在房地產合作開發實踐中,一方出錢,另一方出地。除合資項目公司外,“共建”和“參與”是房地產開發商或投資者共同選擇的合作開發模式。無論是“共建”還是“參建”的定義,所有與房地產相關的法律法規中都沒有一章。從“參建”的法律淵源出發,筆者試圖分析最高法院《關于審理國有土地使用權糾紛案件適用法律的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)中“參建”效力的變化,并結合司法解釋關于合作開發房地產的規定。
I.“參建”的法律淵源
“共建”和“參建”來自《房地產管理法》實施前關于審理房地產開發經營案件若干問題的解答(以下簡稱《解答》)最高法院于1995年12月27日出版?!杜鷱汀返谑藯l規定“土地使用權享有方以土地使用權作為投資”與他人簽訂的共建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式。除共建審批手續外,還應依法辦理土地使用權變更登記手續。土地使用權變更登記手續未辦妥的,一般認為共建合同無效,但雙方已實際履行合同,或者房屋已基本完工,沒有其他違法行為的,則認為共建合同有效,責令當事人辦理土地使用權變更登記手續?!备鶕洞饛汀返囊幎?,在司法實踐中,相關專業人士逐步將已辦理土地使用權變更手續的房地產合作開發歸為“共建”,而未辦理土地使用權變更手續的房地產合作開發為“參與”。
如果合作開發房地產被判定為無效的“參與”合同,投資者很難獲得全部利益。上述答復明確規定,在建、竣工房屋的所有權歸土地參與人所有,而支付價款的參與人有三種處理方式:(一)資金未投入實際建設的,按土地用途投資及類似銀行貸款利息同期返還;(2)資金已轉為在建項目的,可以返還投資,并根據當地房地產的利潤給予經濟補償;(3)房屋已建成的,視為投資者應分擔的房地產份額作為損失按目前市場估價或投資占房屋成本的比例計算,并由參建方給予補償。雖然我們盡最大努力從公平的角度考慮投資者的利益,但投資者仍然不能按照房地產合作開發協議享受雙方約定的利益,其利潤率大大降低。根據最高人民法院2005年6月18日頒布的司法解釋,“參與建設”的合作模式終于獲得了法律地位。你知道嗎
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