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司法實踐中分包的認定

來源: 律霸小編整理 · 2021-04-14 · 481人看過

分包在建筑工程實踐和司法實踐中的表現是多種多樣的，因此要在司法實踐中認定分包，首先要有一定的建筑工程實踐經驗。

例如，在建筑工程實踐中，承包人（總包人）往往將建筑工程公司分為承包人（總包人）項目經理部下設的土方一隊和隧道一隊，承包人（總包人）與承包人簽訂工程合同建筑工程公司將所有承包的施工任務移交給建筑工程公司進行施工，屬于分包還是內部承包？根據筆者代理建設工程和在建筑企業工作的經驗，這種情況通常屬于分包行為。究其原因，項目經理部土石方一隊、隧道一隊的施工隊伍，雖然表面上主要是由總承包項目經理部土石方一隊組成，但屬于總承包以外的其他施工單位，第一土方工程隊和第一隧道隊的設立不屬于承包人（總承包人），也不以承包人（總承包人）的名義在工商登記注冊。也就是說，它在法律上沒有成為承包人（總承包人）的內部組織。實踐中，往往要看土方一隊和隧道一隊的負責人，即項目經理不是以承包人（總包）的名義登記的。也就是說，實質上是兩個獨立法人之間的分包關系，而不是內部承包關系。

由于分包是指分包商不履行合同義務，因此在建設工程實踐中，分包商承擔建設工程后不設立項目部的現象經常表現出來，也不派管理和技術人員到施工現場進行管理和技術指導。因此，判斷是否存在分包，可以從以下幾個方面進行核實：

（1）核實合同主體是否發生了實際變更；

（2）核實現場管理人員的隸屬關系是否與質監申報一致；（3）檢查承包人行為的落實情況（包括組織、工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任等）；（4）檢查承包人管理人員的實際到貨情況；

（5）檢查工程的原材料是否由承包人供應（6）檢查工程施工所用的大型機械、設備、設施是否歸承包人所有。

經核實，實際工程施工的單位不是承包人，而是承包人以外的第三人的，承包人沒有為工程設立項目部，也沒有派出管理技術人員到施工現場進行現場管理和技術指導，且施工現場的管理技術人員隸屬于承包人以外的第三人，基本可以認定為承包人的分包行為。當然，要在司法實踐中認定分包行為，除了要有一定的工程建設實踐經驗外，關鍵是看該行為是否具有分包的構成要件，是否符合分包的法律特征。你知道嗎

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