房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)時(shí)刻面臨著來(lái)自于法律、政策、管理、市場(chǎng)等方面的風(fēng)險(xiǎn)，而合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的情況更加復(fù)雜。

鑒于合作開(kāi)發(fā)合同糾紛案件比例較高且案件復(fù)雜程度較高，同時(shí)又缺乏法律依據(jù)，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)對(duì)合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)作了比較詳細(xì)的規(guī)定，僅“合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛”一節(jié)就有14條，占去全部條文的一半。本文結(jié)合《解釋》，對(duì)房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)合同效力認(rèn)定的幾個(gè)影響因素進(jìn)行探討。

以合作形式共同開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)，是我國(guó)現(xiàn)行土地制度的必然產(chǎn)物。

國(guó)家享有土地的所有權(quán)是不可動(dòng)搖、不可轉(zhuǎn)讓的，土地所有權(quán)不可能授予任何民事主體，也不可能進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)，所以國(guó)有土地只能通過(guò)使用權(quán)來(lái)進(jìn)行合法利用和流轉(zhuǎn)，這就決定了國(guó)有土地的使用權(quán)人可以以土地作為出資，與他人合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)土地要素與資金要素的結(jié)合，從而在最大程度上實(shí)現(xiàn)了國(guó)有土地使用權(quán)人的權(quán)利。

合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同是指兩方或兩方以上的當(dāng)事人約定，由一方提供土地，另一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，共同開(kāi)發(fā)土地、建筑房屋，并在項(xiàng)目開(kāi)發(fā)完成后按照約定的比例分享利潤(rùn)的協(xié)議。

資質(zhì)決定效力

《解釋》的這個(gè)規(guī)定，正與合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同并不需要合作各方“共同經(jīng)營(yíng)”的精神相吻合。由于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)非常復(fù)雜，投資者出于自身?xiàng)l件或者其他因素的考慮而不參與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)，即體現(xiàn)了當(dāng)事人的自愿原則，也不妨害國(guó)家的市場(chǎng)管理秩序、社會(huì)公共利益，不違反國(guó)家強(qiáng)制性法律法規(guī)。因此，合作各方有權(quán)約定是否共同經(jīng)營(yíng)。既然法律不要求合作各方共同經(jīng)營(yíng)，當(dāng)然也沒(méi)有必要要求合作各方均具有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)。

限制條件

1.尚未取得《國(guó)有土地使用權(quán)證書(shū)》的土地

《解釋》第9條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書(shū)與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書(shū)或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”

2.使用權(quán)性質(zhì)為劃撥的土地

《解釋》第16條規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”

劃撥土地使用權(quán)是土地使用者經(jīng)縣以上級(jí)政府依法批準(zhǔn)，在繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后取得的或者無(wú)償取得的沒(méi)有使用期限限制的國(guó)有土地使用權(quán)。其特點(diǎn)是取得的法定性、取得的無(wú)償性或低償性、使用的無(wú)期限性和處分的局限性、正是基于上述特征，劃撥的土地未經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)不得作為投資參與合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)。