所謂擔保合同，是指為促使債務人履行其債務，保障債權人的債權得以實現，而在債權人(同時也是擔保權人)和債務人之間，或在債權人、債務人和第三人(即擔保人)之間協商形成的，當債務人不履行或無法履行債務時，以一定方式保證債權人債權得以實現的協議。擔保合同旨在明確擔保權人和擔保人之間的權利、義務關系，保障債權人的債權得以實現。擔保合同是一種重要的民事合同，盡管我國合同法并未單列一章進行規定，但這絕不意味著它不重要，而是因為擔保合同是一種從合同，其規定和其他主合同放到了一起。

法律咨詢：

1996年，趙xx因在外工作，委托妹夫謝xx在合江鎮9段4組為其購買住宅一套。謝xx買房后卻以自己的名義辦理了該住宅的產權證。同年，趙xx回到合江，將房款全部與謝xx結清后，謝xx即將房屋和產權證一并交付給了趙xx，未辦理更名手續。1997年5月23日，袁xx的哥哥趙xx(系趙xx之養兄)向趙xx借用該房屋產權證交給袁xx，未聲明是借用給袁xx借款擔保。袁xx將此房產證辦理了他項權利證后，于1997年8月23日，持一枚名為“謝xx”的私章，并制作了一份以謝xx名義的房產抵押借款擔保“承諾聲明書”，經合江縣信用聯社某業務主管介紹，到原告**信用社抵押借款40000元。約定月利率為11.76‰，還款期限為1998年2月23日。逾期后，原告**信用社多次催收未果，遂向法院提起民事訴訟，要求被告袁xx、謝xx、趙xx連帶清償借款本息。

律師回答：

依照合同法和擔保法的相關規定，由被告袁xx在30日內歸還原告**信用社借款本金40000.00元及利息，被告謝xx不承擔責任，被告趙xx對袁xx的借款不承擔擔保責任。

評析：

按照《擔保法》第33條的規定，抵押是指債務人或者第三人不轉移對特定財產的占有，而將該財產作為債權的擔保。提供財產的債務人或者第三人為抵押人。抵押合同，是抵押人與債權人設定抵押權的協議。抵押合同的訂立，依照合同法規定，也必須有要約、承諾兩個階段。抵押合同要成立，也必須是承諾通知到達要約人時才成立。承諾通知（意思表示）必須是由承諾人作出。

本案中，首先，抵押合同的抵押權人（債權人）是**信用社，抵押人應當是謝*祥（形式的，因房產證產名為謝*祥）和趙*福（實體上的，因該房產為趙*福實際所有）。在訂立此抵押合同過程中，抵押權人**信用社沒有向抵押人發出過要約，抵押人謝*祥、趙*福更沒有向抵押權人作出過任何承諾，雙方根本就沒有訂立擔保合同的意思表示，由借款人提供的謝*祥名義的印章和“承諾聲明書”不能作為謝*祥的擔保承諾，所以，本案的抵押合同并不成立。

其次，本案的抵押物系他人的財產，理論與法律上為用第三人財產設定抵押的，必須財產所有人同意，用作抵押的財產，也必須是抵押人所有或合法占有。本案抵押物實際產權人不是謝*祥，對于債權人**信用社和債務人被告袁*亮都是明知的。這類抵押需要有第三人（財產所有人趙*福）的意思表示，沒有第三人的意思表示，抵押權也不成立。因為抵押權人和沒財產處分權的債務人都是明知的，屬于惡意。抵押合同的不成立，不同于無效，因此，司法實踐中，對這種不成立的抵押合同糾紛，一般都沒有判決抵押人承擔民事責任。所以，法院的再審判決是符合法律規定的。

相關法律知識：

《擔保法》第25條規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款夫定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”

《擔保法》第33條的規定，抵押是指債務人或者第三人不轉移對特定財產的占有，而將該財產作為債權的擔保。提供財產的債務人或者第三人為抵押人。抵押合同，是抵押人與債權人設定抵押權的協議。抵押合同的訂立，依照合同法規定，也必須有要約、承諾兩個階段。抵押合同要成立，也必須是承諾通知到達要約人時才成立。承諾通知(意思表示)必須是由承諾人作出。

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