雖然“一律判死刑”的建議只不過是網(wǎng)民的情緒化表達,并不符合法律理性,但畢竟代表了一種廣泛的民意,因此它對國家的刑事政策制定和刑事立法并不是無意義的。拐賣婦女兒童在中國是個存在多年的社會問題,一直多發(fā)頻發(fā),而且似乎有愈演愈烈之勢,制造了很多家庭悲劇,引起被害人及民眾的公憤,所以才有了“一律判死刑”的強烈訴求。但是國家、社會對偷盜、販賣兒童的犯罪行為一直苦無良策,于是不約而同想到的是加重處罰,以極刑來應(yīng)對。

這場討論揭示的一個習焉不察但不容忽視的現(xiàn)象是,在社會集體意識中將刑法視為社會治理的工具。每遇有社會問題,一時又找不到治理之策時,主流社會很自然地想到刑法,希冀以刑法手段來規(guī)制人們的行為,以創(chuàng)造一個和諧有序的社會。這樣做也是有理論依據(jù)的,即刑法的刑事政策化,而政策體現(xiàn)的就是一種工具思維。

近代以來,鑒于刑事古典學派在遏制犯罪方面無所作為,刑事實證學派興起,此學派主張刑法的目的不在于懲罰過去之罪,而在于預(yù)防未然之罪;懲罰的依據(jù)不是行為的客觀危害,而是行為人的人身危險性;應(yīng)當根據(jù)預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會的需要來設(shè)計刑罰制度,輕重其罰。此系列觀點體現(xiàn)了鮮明的刑事政策思想,由此發(fā)展出的刑事政策理論大為流行,并根本革新和重塑了近代以后的刑法制度。

刑事政策理論的基點就是將刑法視為社會治理的工具。這其實也符合制度理性,是無可厚非的:任何制度都必須具有某種功利性的效用,刑法也不例外。但這是否就是理所當然的呢?最近,有中國學者撰文對刑法的過度刑事政策化提出質(zhì)疑,認為它會導(dǎo)致過度刑法化,造成刑罰權(quán)的非理性擴張,危及公民的自由和權(quán)利。作者認為,“政策的本質(zhì)是政治,刑法與刑事政策的關(guān)系根本上反映的是刑法與政治的關(guān)系以及刑法的自主性和限度問題。法律與政策(政治)的聯(lián)袂當然有積極意義。但是,法律與政策的分離畢竟是近代制度文明的重要成果,我們在強調(diào)刑事政策與刑法共生互動關(guān)系的同時,必須重視刑法回應(yīng)刑事政策的途徑與限度,警惕刑法對刑事政策的過度回應(yīng)。”“不能因為行政機關(guān)和公眾對某類社會問題、違法行為的反應(yīng)強烈,就簡單地將該類行為通過犯罪化納入刑法范圍。若如此,刑法面對的社會問題將會應(yīng)接不暇,陷入無窮無盡的瑣碎的社會事務(wù)管理中,調(diào)整范圍將會無限擴大,刑法最終將蛻變?yōu)樯鐣芾矸ā！?/p>

盡管有反思,但這無損于刑法的意義和價值。從客觀層面看,刑法保護的是社會的重大法益,從主觀層面看,刑法守護的是一個社會最重要、最基本的道德價值。試想,如果沒有刑法,維系社會共同體最基本的道德價值體系就會崩解。因此,刑法的價值不在于其作為政策工具的治理效果,而在于其規(guī)范意義。就此而言,應(yīng)當關(guān)注的不是刑法的“過度化”問題,而是刑法結(jié)構(gòu)和功能的合理化問題,比法網(wǎng)的大小更重要的是法網(wǎng)的嚴密。最近,發(fā)生在大洋彼岸美國的中國留學生虐待同伴案,據(jù)專家分析,依美國法律,數(shù)名被告可能面臨終身監(jiān)禁的處罰,而在中國以往類似案例中,一般都是給予行政處罰,甚至是批評教育。中美之間法律觀念和制度的差異,給國人帶來不小的震動。