隨著城市化進(jìn)程的加快，建筑行業(yè)也正如火如荼的發(fā)展。但是，不可避免的是，在建設(shè)工程的整個(gè)階段也存在不少問題和糾紛。建設(shè)工程涉及的主體和行業(yè)數(shù)不勝數(shù)，在多主體和多行業(yè)里，各種糾紛層出不窮。在其中的建設(shè)工程施工階段需要注意的問題以及面臨問題時(shí)的解決辦法在本文中都有詳盡的講述。

(一)未將通過招標(biāo)投標(biāo)方法獲得的合理低價(jià)固定到合同中去，導(dǎo)致合理低價(jià)的喪失

比如業(yè)主方在招標(biāo)投標(biāo)中始終貫徹總價(jià)包干的方式結(jié)算，但是在施工合同中卻約定了諸如“施工工程量按實(shí)計(jì)算”的條款，這將導(dǎo)致最終的結(jié)算方式成為“單價(jià)包干、工程量按實(shí)計(jì)算”。如果工程量不大還好，如果大大超過預(yù)期，那么損失相當(dāng)嚴(yán)重。

(二)簽訂黑白合同

所謂黑白合同就是除了約定一份需要備案的合同外(俗稱白合同)，另外簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議(俗稱黑合同)。白合同是給有關(guān)部門看的，黑合同才是承發(fā)包雙方真實(shí)意思表示下簽訂的合同。

在司法實(shí)踐中，對于黑白合同的認(rèn)定是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《施工合同司法解釋》)第二十一條：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”也就是說，黑白合同按照白合同進(jìn)行結(jié)算。

這樣的認(rèn)定方法很可能會(huì)損害業(yè)主方的經(jīng)濟(jì)利益。因此，我們有以下建議：

首先，盡量不簽訂黑白合同。如果要獲得合理的低價(jià)，就要進(jìn)行正式的招標(biāo)投標(biāo)。如果工程需要墊資，設(shè)法說服行政主管部門對含有墊資條款的施工合同予以備案也是行之有效的。

其次，如果要簽訂黑白合同，也要找合適理由，簽訂補(bǔ)充協(xié)議，并且備案。

最后，重新招標(biāo)投標(biāo)，獲得合理低價(jià)后，重新簽訂合同。

(三)簽訂無效合同，發(fā)生爭議，當(dāng)事人的預(yù)期無法達(dá)到

1.無效合同對業(yè)主方產(chǎn)生的不利因素

第一，施工方可以隨時(shí)不履行合同;第二，施工方?jīng)]有違約責(zé)任，業(yè)主方無法追究其責(zé)任;第三，因?yàn)楹贤瑹o效，就沒有合同的變更和解除，損失無法獲得彌補(bǔ)，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目管理的目標(biāo)就沒有確定性。

2.避免簽訂無效合同需要注意的法條

根據(jù)《施工合同司法解釋》的相關(guān)法條來認(rèn)定無效合同，規(guī)避簽訂這樣的無效合同，就是保障了自身的利益。

第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”

第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

第五條：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”

第六條：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”

第七條：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。”

(四)合同有效，但是合同中缺乏主要條款、約定模糊、前后矛盾、條款之間未能提現(xiàn)關(guān)聯(lián)性、整體性、邏輯性，導(dǎo)致履行過程中產(chǎn)生爭議

造成這些不利因素的主要原因就是承發(fā)包雙方之間的約定不明晰。如果從始至終秉承著嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶徤鲬B(tài)度，那么造成條款缺失、前后矛盾等問題就不會(huì)出現(xiàn)。但是面臨過多的專業(yè)性知識，勢必會(huì)極大增加業(yè)主方的工作壓力。

(五)采用示范文本簽約時(shí)，缺乏對“不作為默示條款”的處理

“不作為默示條款”即法律或者合同雙方約定應(yīng)當(dāng)你做而沒做就視為你做了的條款。國家建設(shè)部、國家工商總局1999年版的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》中，有13處“不作為默示條款”，其中12處是針對業(yè)主方的，這對于業(yè)主方相當(dāng)不利。

那么面對這些“不作為默示條款”應(yīng)當(dāng)如何處理呢?

其實(shí)很簡單，只要在專用條款中約定：若發(fā)生通用條款所說的不作為情形，承包商應(yīng)當(dāng)通過書面的形式催告業(yè)主方來履行，并且同時(shí)在催告內(nèi)容里載明是根據(jù)通用條款中第幾條不作為默示認(rèn)可的規(guī)定作出的，如若在合理期限內(nèi)仍然不予確認(rèn)，就視為認(rèn)可。

這一約定可以引起業(yè)主方的重視，造成不作為的可能性就大大降低了。

(六)缺乏對特別條款的設(shè)立，可能導(dǎo)致承擔(dān)混合責(zé)任

這種承擔(dān)混合責(zé)任的發(fā)生大多是由于施工方的設(shè)計(jì)經(jīng)過業(yè)主方和監(jiān)理方的確認(rèn)后，在施工過程中出現(xiàn)了安全事故等。在司法實(shí)踐中，往往會(huì)判定業(yè)主方對于此次安全事故也負(fù)有責(zé)任。

要規(guī)避這一法律困境的方法和上面的方法一樣，添加特別條款：業(yè)主方、監(jiān)理單位對維護(hù)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)方案的審查不免除或減輕施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

如此一來，以上困境就得以解脫。

(七)簽證授權(quán)規(guī)定對施工單位的效力

有些業(yè)主方會(huì)在自己公司的相關(guān)制度中規(guī)定代表在簽證過程中的權(quán)限，但是并沒有在施工合同中提現(xiàn)。那么業(yè)主方的簽證授權(quán)對于施工方就沒有效力。

因此，簽證授權(quán)的規(guī)定務(wù)必要在施工合同中得以體現(xiàn)。

(八)施工單位的“要挾”

如果在施工合同中沒有約定履約保證金和擅自終止合同的法律后果，那么一旦施工單位抓住這個(gè)漏洞向業(yè)主方提出增加工程款，否則就以停工相要挾，業(yè)主方的損失將不堪設(shè)想。

最穩(wěn)妥的辦法就是:

1.將招標(biāo)投標(biāo)中確定的合理低價(jià)約定到合同中去;

2.在合同中詳細(xì)約定擅自解除合同將要承擔(dān)的法律后果;

3.要求施工方提供履約保函。

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