居間費用是商業(yè)賄賂嗎

案?情

甲市工商局執(zhí)法人員依法對A公司涉嫌亂收費行為進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)A公司賬目其他業(yè)務(wù)收入-服務(wù)傭金收入明細(xì)財務(wù)賬中有B汽車金融(中國)有限公司支付的中介服務(wù)費。初步調(diào)查后，執(zhí)法人員認(rèn)為B汽車金融(中國)有限公司的行為涉嫌構(gòu)成商業(yè)賄賂，正式立案調(diào)查。

經(jīng)查，B汽車金融(中國)有限公司自2011年4月28日起與A公司簽訂了零售汽車貸款合作協(xié)議，約定A公司“將B汽車金融(中國)有限公司作為零售業(yè)務(wù)金融解決方案和保險服務(wù)的首選提供者，鼓勵零售客戶使用B汽車金融(中國)有限公司的金融解決方案，并就自經(jīng)銷商處產(chǎn)生的所有貸款申請，向B汽車金融(中國)有限公司提供優(yōu)先選擇權(quán)”“經(jīng)銷商同意將盡全力支持金融服務(wù)經(jīng)理向零售客戶推銷汽車保險并協(xié)助達(dá)到上述要求”等。B汽車金融(中國)有限公司在與A公司開展合作期間，向A公司支付中介服務(wù)費，2012年以經(jīng)銷商合同獎、經(jīng)銷商滲透率獎金、經(jīng)銷商金融服務(wù)經(jīng)理超標(biāo)獎金等項目進行核算提取支付，2013年后以經(jīng)銷商合同獎、經(jīng)銷商金融合同車輛抵押登記服務(wù)費、經(jīng)銷商滲透率獎金、經(jīng)銷商金融服務(wù)經(jīng)理超標(biāo)獎金項目進行核算提取支付。A公司擅自通過金融保險服務(wù)，以B汽車金融(中國)有限公司名義收集、核實貸款人材料，核算貸款費用，辦理落牌抵押手續(xù)等金融活動，向貸款人收取貸款手續(xù)費。截至案發(fā)，A公司共為B汽車金融(中國)有限公司招攬169筆零售貸款業(yè)務(wù)，貸款金額5320萬元，B汽車金融(中國)有限公司違法所得924506元，以中介服務(wù)費名義給予A公司483088元。對于該筆款項，A公司以B汽車金融(中國)有限公司為付款方開具吉林省地方稅務(wù)局(中介服務(wù))服務(wù)費通用機打發(fā)票，B汽車金融(中國)有限公司收到發(fā)票后記入成本賬，A公司記入損益類明細(xì)賬其他收入服務(wù)中的傭金收入賬。

分?析

一、B汽車金融(中國)有限公司向A公司給付已如實入賬的中介服務(wù)費是否屬于商業(yè)賄賂

第一種觀點認(rèn)為，B汽車金融(中國)有限公司給付A公司的中介服務(wù)費應(yīng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款認(rèn)定為商業(yè)賄賂款，而不應(yīng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第八條第二款視為傭金。B汽車金融(中國)有限公司與A公司在合作協(xié)議中約定的內(nèi)容和實際采取的合作經(jīng)營模式不符合法律規(guī)定。A公司不具有代理B汽車金融(中國)有限公司貸款業(yè)務(wù)的資格，雙方簽訂的居間合同不成立，居間行為違法，A公司不應(yīng)收受勞務(wù)費。從雙方簽訂的合作協(xié)議可以看出，約定權(quán)利義務(wù)的主要目的是促使A公司優(yōu)先推薦B汽車金融(中國)有限公司的金融業(yè)務(wù)，為B汽車金融(中國)有限公司爭取交易機會，而B汽車金融(中國)有限公司為了通過A公司獲得更多交易機會向其支付一定費用，這種做法違反了相關(guān)法律的規(guī)定，擾亂了正常的市場秩序。

第二種觀點認(rèn)為，B汽車金融(中國)有限公司與A公司的合作模式?jīng)]有違反《反不正當(dāng)競爭法》第八條關(guān)于“禁止商業(yè)賄賂”的規(guī)定,符合《反不正當(dāng)競爭法》第八條第二款的規(guī)定，給付A公司的中介服務(wù)費屬于傭金。從本質(zhì)上看，傭金是商業(yè)活動中的中介機構(gòu)提供居間服務(wù)所獲得的勞務(wù)報酬，是經(jīng)營者付給為其提供中介服務(wù)的第三人的報酬，合法的傭金并非商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式。傭金與商業(yè)賄賂的主要區(qū)別在于，傭金的給付與接受是公開合法的。本案中，B汽車金融(中國)有限公司與A公司的合作模式為居間服務(wù)，其支付中介服務(wù)費的行為符合法律規(guī)定，且雙方均將涉案中介服務(wù)費如實入賬，不屬于商業(yè)賄賂違法行為。

筆者同意第一種觀點。在本案中，雙方的合作協(xié)議并非單純地對權(quán)利義務(wù)進行明示，而是用合同的形式掩蓋B汽車金融(中國)有限公司為爭取汽車金融業(yè)務(wù)向A公司給付報酬的實質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)賄賂行為。同時，A公司不具備法定的金融業(yè)務(wù)代理資格，其居間行為違反法律規(guī)定，影響了市場的公平競爭秩序，涉案中介服務(wù)費不應(yīng)視為傭金。

二、本案是否存在影響其他競爭者開展質(zhì)量、價格、服務(wù)等方面公平競爭的情形

第一種觀點認(rèn)為，B汽車金融(中國)有限公司與A公司的合作模式屬于行業(yè)慣例，不具有違法性。B汽車金融(中國)有限公司向消費者提供了低于中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率的優(yōu)惠，消費者從中實際獲利，并未影響其他競爭者開展質(zhì)量、價格、服務(wù)等方面的公平競爭。

第二種觀點認(rèn)為，B汽車金融(中國)有限公司與A公司的合作模式不符合正常的商業(yè)慣例，A公司優(yōu)先推薦B汽車金融(中國)有限公司金融業(yè)務(wù)的行為不是合法的居間服務(wù)行為。B汽車金融(中國)有限公司給付A公司勞務(wù)費，其目的是爭取獲得更多的交易機會，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款的規(guī)定，擾亂了公平秩序，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。

筆者同意第二種觀點。筆者認(rèn)為，商業(yè)賄賂行為不以消費者是否獲利為認(rèn)定要件，只要當(dāng)事人采用給予財物等手段爭取市場交易機會、條件，就構(gòu)成擾亂公平秩序的商業(yè)賄賂行為。在本案中，B汽車金融(中國)有限公司利用汽車銷售渠道與A公司進行合作，該模式雖具有商業(yè)行為普遍性，但違反了中國銀監(jiān)會關(guān)于非銀行金融機構(gòu)不準(zhǔn)設(shè)立分支機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定，其實質(zhì)是以合作協(xié)議將汽車金融業(yè)務(wù)通過汽車銷售商進行銷售，屬于典型的以合同形式掩蓋商業(yè)賄賂實質(zhì)的不公平競爭行為。

根據(jù)國家工商總局的相關(guān)答復(fù)意見，《反不正當(dāng)競爭法》第八條禁止經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或其他手段進行賄賂的行為，其實質(zhì)是禁止經(jīng)營者以不正當(dāng)?shù)睦嬉T交易。經(jīng)營者無論是將這種利誘給予交易對方單位或個人，還是給予與交易行為密切相關(guān)的其他人，也不論給予或收受的利益是否入賬，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者開展質(zhì)量、價格、服務(wù)等方面的公平競爭，就構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第八條禁止的商業(yè)賄賂。由此可見，本案當(dāng)事人B汽車金融(中國)有限公司向A公司支付中介服務(wù)費的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂。

處理結(jié)果

經(jīng)過研究討論，辦案機關(guān)認(rèn)定B汽車金融(中國)有限公司的涉案行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定，屬于采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條的規(guī)定，辦案機關(guān)對B汽車金融(中國)有限公司作出責(zé)令其停止違法行為，罰款20萬元，沒收違法所得924506元的處罰。

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