危險犯存在未遂嗎

危險犯有無未遂形態，在學說上存在否定說、折中說與肯定說之爭。

否定說認為危險犯只有既遂形態，而沒有未遂形態存在。持否定說的學者一般認為，危險犯不可能存在未遂是因為危險狀態不僅是犯罪既遂的標準，也是犯罪構成要件，只要危險狀態出現，就成立犯罪既遂，而沒有存在未遂等形態的余地。如有學者指出：“危險犯也是以犯罪結果(一定的危險狀態)作為構成要件的。因此，在危險犯中不具備一定的危險狀態，也就同樣是犯罪的不成立。所以，危險犯不存在未遂的可能。”還有學者認為，危險犯在本質上是實害犯的未遂犯，只不過通過立法者的擬制和承認而成為獨立的既遂犯，既然是法定的既遂犯，自然也沒有成立未遂的余地。

折中說認為只有部分危險犯存在未遂形態，但對于哪些危險犯有未遂形態則存在分歧。第一種觀點認為，具體危險犯存在未遂，而抽象危險犯沒有未遂。其立論依據為，具體危險犯以發生一定的危險為要件，當行為人已經著手實行了具體危險犯的行為，卻沒有出現法定的危險狀態時，就成立具體危險犯的未遂。而抽象危險犯則不以發生現實的危險為必要，與單純行為犯相近似，通常不認為有未遂存在。第二種觀點認為抽象危險犯存在未遂，而具體危險犯不可能有未遂。如意大利學者**奧·帕多瓦尼認為，具體危險犯很難說存在具有可罰性的未遂，而抽象危險犯原則上就應該承認犯罪未遂形態的可能。我國臺灣學者林*田也認為，假如構成要件行為并不致形成具體危險，則不但根本不致成立犯罪，而且也不會成立未遂犯。因此，具體危險犯不應設有未遂犯的處罰規定。

肯定說認為危險犯存在未遂形態。但肯定說內部因為理論基礎不同又區分為兩種對立學說。第一種觀點認為危險犯本就是未遂犯，不可能有既遂形態的存在。也即是說，我國刑法分則所規定的危險犯實際上是犯罪未遂。因為“事實上，在危險犯中，行為人的目的決不僅僅是造成某種危險，而是為了造成某種危害結果。當沒有造成危害結果，僅僅出現某種危險時，行為人實際上是未得逞，即沒有達到目的”。第二種觀點認為，危險犯與結果犯一樣，既有既遂形態，也有未遂形態。有論者在堅持法定危險狀態作為危險犯既遂標準的基礎上指出，危險犯中的犯罪行為著手與危險狀態的出現是不可能同步的，二者之間總會或長或短地有段距離。那么，在著手后，法定危險狀態出現之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就構成危險犯的未遂。也有論者則質疑法定危險狀態為危險犯既遂的標準，認為只是犯罪成立的要件。因此，在危險狀態出現后雖已經成立危險犯，而是危險犯的既遂還是未遂，則應當遵從我國刑法總則對犯罪未遂、既遂特征的規定，即看行為人是否得逞。還有學者認為，危險犯的未遂形態既可能存在實行行為尚未終結之時，也可以存在實行行為已經終結但欠缺客觀危險之時，因此，“未遂之狀態，不以結果犯為限，即形式犯亦非無成立未遂形態之可能。”

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