一、私募基金的概念

私募股權投資(PE)是指以非公開的方式向少數(shù)特定的機構投資者或者自然人投資者募集資金，主要對未上市企業(yè)進行股權性投資，最終通過使被投資公司上市、股權轉(zhuǎn)讓、清算等方式退出，從而獲得投資收益的一類投資基金。

我國的私募股權投資基金主要包括風險投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金和并購投資基金。私募股權投資項目包括籌資、投資、管理和退出四大環(huán)節(jié)，其中私募股權投資的退出是基金運作中最基礎、最重要的一個環(huán)節(jié)。成功的退出保證了私募基金投資高收益的取得和資金的高效循環(huán)。

二、私募基金法律風險

1、上市退出的法律風險

借殼上市的第一步就是選擇一個好的“殼”，而愿意出售“殼”的上市公司通常已經(jīng)走投無路，在經(jīng)營和治理方面無力回天，大股東才會愿意出售賣“殼”。為了讓“殼”賣出一個更好的價錢，出賣方往往有可能隱瞞一些隱性債務，這就需要買殼方聘請各個領域的專業(yè)團隊對殼公司進行盡職調(diào)查，查清殼公司的債權債務關系，規(guī)避法律風險。

《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第45條規(guī)定，特定對象通過認購發(fā)行的股份取得上市公司的實際控制權的，其以資產(chǎn)認購而取得的上市公司股份在36個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。這說明私募基金通過借殼上市方法退出至少是成功借殼的三年之后。是否可以成功退出的關鍵還是在于借殼成功之后對企業(yè)的整合與經(jīng)營以及二級市場上股價的表現(xiàn)。

2、股權轉(zhuǎn)讓退出的法律風險

私募基金在實踐中，為了更高效的退出并獲利，通常會與公司在投資協(xié)議中約定私募基金可以隨時退出的回購條款，使自身利益最大化。對于有限公司而言，根據(jù)《公司法》第71條，私募基金可以在投資協(xié)議中約定關于自由轉(zhuǎn)讓股權的約定，只要將其約定納入公司章程，該條款就有效，私募基金就可以順利的退出。需注意的是，如果公司來回購私募基金的股權，則必須要滿足《公司法》第75條約定中的三種情形，且不能在公司章程中另約定其他收購事由。對于股份有限公司而言，私募基金就不能與公司做出隨時退出的約定。如有約定，必須在《公司法》第142條一年鎖定期外。而私募基金與企業(yè)管理層約定的對賭協(xié)議中，股權回購的時間往往沒有一個明確的時間約定，如約定的股權回購情形發(fā)生在鎖定期內(nèi)，則股權轉(zhuǎn)讓的行為不發(fā)生效力，但這并不意味著回購條款的無效，等鎖定期過后，再發(fā)生的股權轉(zhuǎn)讓行為就應認定為有效。

3、清算退出的法律風險

如果私募股權投資基金的投資項目失敗了，清算是其退出的唯一途徑，及早進行清算使私募基金收回更多的投資本金。其中破產(chǎn)清算適用《企業(yè)破產(chǎn)法》，而非破產(chǎn)清算則根據(jù)企業(yè)的性質(zhì)適用《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》以及《民事訴訟法》。由于私募股權投資的高風險特點，私募股權基金在投資時往往與被投資企業(yè)約定優(yōu)先清算權，即在被投資企業(yè)進行清算時，能夠優(yōu)先獲得該企業(yè)的清算價值，保證自己最大程度能夠回收初始投資。但這在公司法的規(guī)定上并沒有法律依據(jù)，《公司法》第187條規(guī)定了公司財產(chǎn)清算償還的先后順序，且在這中間特定財產(chǎn)的債權人還可能行使別除權。為優(yōu)先清算權提供了法律支持的只是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第94條和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》允許合營合作協(xié)議、合同、章程等作出例外規(guī)定。另外在破產(chǎn)清算程序中還存在許多法律風險，包括因為資產(chǎn)申報、審查不實而漏掉的債權債務等。

三、私募基金的誤區(qū)

中國資本市場中私募基金的規(guī)模巨大，發(fā)展迅猛，在各種投資領域中發(fā)揮著應有作用，但一直以來并沒有得到相應的政策“待遇”。對它的認識，應當重新梳理。

第一，私募基金操作風險大的誤區(qū)。私募基金操作的高度靈活性和持倉品種的多樣化，往往能搶得市場先機，贏得主動，使創(chuàng)造高額收益成為可能。

第二，私募基金的風控能力弱、盈利低的誤區(qū)。因私募基金的信息透明度不高，其資金運作和收益狀況，不能被社會所認知，從而造成私募基金運作風險大于收益的認識誤區(qū)。實際上，私募基金靈活的操作風格，極易調(diào)動市場的投資熱情，更易產(chǎn)生賺錢效應。

第三，私募基金股東不穩(wěn)定的誤區(qū)。私募基金成立時，都會選擇穩(wěn)定可靠、信譽好的合伙人。但因沒有管理層的監(jiān)管，也就迫使了私募基金在成立和運作中的謹慎行為。這種自律性和內(nèi)壓式的自我管理模式，也有利于回避風險，減少外界監(jiān)管的成本。

第四，法律環(huán)境限制的誤區(qū)。由于私募基金從成立、管理、到運作，都在地下進行。易讓人忽略其有利的一面。但從海外成熟證券市場私募基金的發(fā)展來看，私募基金的發(fā)展規(guī)模遠大于公募基金，足以說明私募基金發(fā)展的前景和潛力。

第五，管理滯后的誤區(qū)。由于私募基金的管理方式和運作組織結構表現(xiàn)得相對較簡單，經(jīng)營機制也會更加靈活，日常管理和投資決策的自由度也相對較高。從這個方面來講，私募基金相對于公募基金管理基金的做法更值得肯定。

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