「摘要」隨著中國的入世和國內市場的逐步開放，外資并購國內企業已成為的一大趨勢。如何在外資并購的浪潮中既合理有效的利用外資又維護國內企業以及國家的整體利益，反壟斷法做為市場經濟的基本法，在外資并購的規制中有著關鍵性作用。本文試從外資并購的反壟斷法規制的現實意義、價值取向、具體的實體和程序法規則以及執行等幾個方面闡述通過反壟斷法對外資并購加以規制的必要性和可行性。「關鍵詞」反壟斷法、外資并購隨著中國經濟體制改革深入和產業結構調整的推進，企業并購已經成為很多企業實現總體擴張的重要方式。隨著中國對外開放的廣度和深度的不斷擴張，外資大舉進入中國，而并購方式可以繞開東道國對外資的某些限制，減少投資風險，形成規模效益并獲取高額利潤，外商直接投資并購中國企業已成為外商對華投資的一種新趨勢。一、反壟斷法規制的現實意義可以說，外資并購中國企業是一把雙刃劍。一方面，它作為利用外資的方式之一，在引進外資以及國外先進科技和管理經驗、整合市場資源、解決國有企業的現實困難等諸多方面具有積極的現實意義；另一方面，并購的結果是市場力量的集中，在達到一定的市場集中度后，就產生了壟斷的危險。與其它國家不同，我國對外商直接投資的投資比例只規定下限而沒有規定上限，這就使得跨國公司很容易通過并購控股，占有較大市場份額，謀取超額壟斷利潤。從長遠來看，它有可能沖擊我國的民族工業體系，對我國的產業安全和經濟安全構成威脅。外資并購的效應分析表明，其最大的負面效應在于它可能導致壟斷，從而壓制東道國的幼稚工業，控制東道國市場，破壞東道國的原有競爭秩序。[①]如何防止外資通過并購形成壟斷，是各國政府最為重視的問題。隨著中國加入WTO，中國對外資并購的限制也在不斷放開，中國政府有必要對外資并購引起的壟斷問題進行規制，既要保護國內市場的競爭，為企業創造一個公平和自由的競爭環境，也要維護我國企業在國際競爭中的正當權益，保證國家的經濟安全。2003年4月12日開始正式實施的《外國投資者并購境內企業暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）無疑是一個信號，這是我國第一部關于外資并購的綜合性行政法規，其中第19條至22條的規定尤為引人注目，表明了中國政府對外資并購領域的壟斷問題已開始重視并著手規制。但是《反壟斷法》是企業并購的支柱性法律，也是市場經濟的基本法，而《暫行規定》只是暫行規定，而且效力層級較低，還有諸多不盡完善之處，顯然不能行使《反壟斷法》的重要職能，也不能代替《反壟斷法》的制定和實施。同時，完善的《反壟斷法》的頒布也可以使外國公司在做出并購決策時有規可循、有法可依，減少其在華并購的不確定因素，其結果無疑也可以增加外資并購數量、更多的吸引外資。所以，《反壟斷法》的出臺勢在必行。二、反壟斷法規制的價值取向如前所述，外資并購利弊兼備。反壟斷法是一個由自由、公平和社會整體效益等多種價值構成的法律價值體系。[②]對于外資并購，競爭公平和社會利益（此處即指國家利益）間究竟該如何取舍和平衡？這是反壟斷法所要解決的難題之一。應該說這兩者絕不是決然對立而應該是相輔相成的關系。誠然，短期看來，維護公平自由的競爭秩序和保護我國企業和社會整體利益之間確實存在沖突，在反壟斷問題上如果完全貫徹自由、效率、公平的競爭理念會影響到我國企業的當前利益。但是這主要是因為中國還是一個發展中國家，一些民族工業基礎還比較薄弱，企業改革有待突破，現代企業制度沒有完全建立，中國企業在國際競爭中的優勢很不明顯。正如有的學者所指出的那樣：“任何一個國家的反壟斷法，目的都不僅僅為了遏制外國的壟斷勢力，而是要運用競爭優勝劣汰的機制，淘汰低效率的企業，剔除不合理的生產程序和劣質產品，促進社會資源的合理分配；特別是要運用競爭的激勵機制推動企業的技術革新，改善經營管理，降低生產成本和價格，以最少的投入實現最大的產出。因此，參與市場競爭的每個企業都必須遵守統一的競爭規則。”[③]在“促進有效競爭中，政府應當實現資源的合理配置和有效利用，從而提高和加強本國企業在國際市場上的競爭力。如果對國內企業過度保護，其直接后果是競爭不足，而競爭不足又會使過剩的資源滯留在衰退產業內，從而削弱整體國家的競爭力。相反，在我國企業缺乏競爭的現狀下，如果對國內相關產業缺乏適度的保護，又會引發過度競爭，而過度競爭則會造成資源轉移的無序狀態。”[④]所以從長遠來看，維護公平自由的競爭秩序完全符合我國的整體社會利益。