用人單位提前解除或者終止勞動(dòng)合同，應(yīng)事先征求工會(huì)意見;用人單位尚未建立工會(huì)的，應(yīng)通知用人單位所在地工會(huì)。如用人單位未履行通知義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)不利后果。

【案情】

2011年2月，鄭某就業(yè)于無(wú)錫某塑料制品有限公司。2015年5月，該公司出具《公告》，載明：“包裝車間員工鄭某在公司安排生產(chǎn)時(shí)，拒不服從公司合理生產(chǎn)安排……經(jīng)公司研究決定，對(duì)鄭某不服從公司安排做出開除處理并同時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系。”鄭某認(rèn)為，塑料制品公司作出的開除行為沒有事實(shí)依據(jù)，也沒有征求工會(huì)的意見，程序違法。塑料制品公司認(rèn)為其開除行為有規(guī)章制度依據(jù)，在開除鄭某前履行了全公司范圍員工的征求意見，開除行為合法有效。

經(jīng)過(guò)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁后，2015年8月18日，鄭某起訴至法院，請(qǐng)求判令塑料制品公司支付其違法解決勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金49230元并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。后在審理過(guò)程中，鄭某將經(jīng)濟(jì)賠償金的數(shù)額變更為47358.9元。

【裁判】

江蘇省無(wú)錫市錫山區(qū)人民法院一審認(rèn)為，一方面，用人單位在制定涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。本案中，塑料制品公司提供的證據(jù)不足以證明其規(guī)章制度制定的合法性，不能作為解雇員工的依據(jù);另一方面，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)該事先將理由通知工會(huì)，用人單位尚未建立工會(huì)的，通知用人單位所在地工會(huì)。本案中，塑料制品公司在單方解除與鄭某的勞動(dòng)合同時(shí)，未履行法律規(guī)定的程序性義務(wù)，其解除勞動(dòng)合同的行為違法。判決塑料制品公司向鄭某支付經(jīng)濟(jì)賠償金47358.9元。

塑料制品公司向無(wú)錫市中級(jí)人民法院提出上訴。二審法院依法駁回上訴，維持原判。

【評(píng)析】

1.對(duì)于用人單位單方解除勞動(dòng)關(guān)系程序要求的不同認(rèn)識(shí)

一般認(rèn)為，一個(gè)合法的勞動(dòng)合同解除行為既要符合法定情形又要符合法定程序。相應(yīng)地，事先將理由通知工會(huì)是否屬于用人單位解除勞動(dòng)合同所需要履行的法定程序呢?對(duì)此，又以單位是否組建工會(huì)而不同。對(duì)于已建立工會(huì)的用人單位而言，比較一致的認(rèn)識(shí)是將勞動(dòng)合同法第四十三條的規(guī)定作為“法定事先必經(jīng)程序”，若用人單位在單方解除勞動(dòng)關(guān)系前沒有將理由事先通知工會(huì)視為違法解除。對(duì)于沒有建立工會(huì)的用人單位而言，則存在不同的觀點(diǎn)：一種意見認(rèn)為，用人單位無(wú)需履行提前通知工會(huì)的義務(wù);另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，用人單位仍需履行提前通知工會(huì)的義務(wù)。筆者認(rèn)可第二種觀點(diǎn)。

2.用人單位未組建工會(huì)的，解除勞動(dòng)關(guān)系前仍應(yīng)履行通知工會(huì)程序

對(duì)于用人單位解雇過(guò)程的限制，一方面可以保障勞動(dòng)者消極層面的就業(yè)權(quán)和工作環(huán)境的穩(wěn)定，另一方面也可以督促用人單位在合乎法律規(guī)范的基礎(chǔ)上正確行使勞動(dòng)法賦予的解雇權(quán)。

3.用人單位未履行通知工會(huì)程序之違法后果

雖然勞動(dòng)合同法及工會(huì)法的相關(guān)規(guī)定賦予工會(huì)異議權(quán)，但事實(shí)上，很多工會(huì)在收到用人單位的單方解雇通知后并不對(duì)其解雇行為發(fā)表意見，更遑論發(fā)出不同意見，從思維邏輯及生活經(jīng)驗(yàn)的慣性出發(fā)，是否履行通知工會(huì)程序?qū)τ萌藛挝欢裕揪褪嵌啻艘慌e，是可有可無(wú)的事情!實(shí)踐中，用人單位出于解雇便利性的考慮也不愿意履行通知工會(huì)的程序，因?yàn)榉蓛H賦予了工會(huì)知情權(quán)和非法解雇的監(jiān)督權(quán)，但解雇員工的最終決定權(quán)仍在用人單位一方，本來(lái)可以一次形成的解雇決定如果遇到工會(huì)的“阻礙”，還要“研究工會(huì)的意見并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)”，為用人單位行使解雇權(quán)平添了許多障礙和麻煩。

之所以出現(xiàn)這種情況，背后的原因可能比較復(fù)雜，但法律規(guī)定不完善無(wú)疑起到了推波助瀾的作用，即上述法律規(guī)定并未對(duì)用人單位不履行或瑕疵履行通知工會(huì)義務(wù)時(shí)是否承擔(dān)及承擔(dān)何種法律責(zé)任作出規(guī)定。從法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)來(lái)看，法律規(guī)則由假定、處理、制裁三部分組成，缺少任何一部分都會(huì)失去或減損法律規(guī)范的意義。而勞動(dòng)合同法及工會(huì)法的相關(guān)規(guī)定恰恰缺乏法律規(guī)則的制裁部分，且法律的其他條文也未對(duì)此予以補(bǔ)充規(guī)定。對(duì)應(yīng)行為后果的法律制裁的缺失極大的削弱了法律的嚴(yán)肅性和剛性，使其在很大程度上僅具有宣示作用，這也導(dǎo)致了實(shí)踐中裁判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，人民法院在審判此類案件時(shí)面臨上位法缺失，甚至無(wú)法可依的困境。

最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋(四)》在一定程度上彌補(bǔ)這種缺憾，明確了單位程序違法的后果。用人單位在提起訴訟前沒有補(bǔ)正程序瑕疵的，按照違法解除勞動(dòng)關(guān)系對(duì)待。該規(guī)則為已建立工會(huì)的用人單位作出的單方解雇行為的合法性判斷，提供了統(tǒng)一審判尺度。盡管該司法解釋未將沒有建立工會(huì)的用人單位作出的解雇行為囊括其中，但本著類似情況類似處理的原則，未組建工會(huì)的用人單位，在起訴前仍沒有履行通知上級(jí)工會(huì)、當(dāng)?shù)毓?huì)或者行業(yè)工會(huì)的，也應(yīng)按照違法解除勞動(dòng)關(guān)系對(duì)待。

就本案而言，塑料制品公司在解除與鄭某勞動(dòng)關(guān)系前未將事由事前通知單位所在地工會(huì)，事后也沒有在法定期限內(nèi)予以補(bǔ)正，故應(yīng)認(rèn)定其解除勞動(dòng)關(guān)系的行為違法。