建立減刑考驗期制度要解決最重要的問題就是減刑能否被撤銷或變更。應該說,減刑的條件是罪犯的改造表現而不是原判事實,大量事實證明,有的罪犯實施犯罪行為時主觀惡性程度深、人身危險性較大,但這并不影響其被執行刑罰后的悔過自新和重新做人,減刑正是對罪犯在執行了一定的刑罰后依據罪犯的主觀惡性程度和人身危險性削弱和消除的程度的一種刑事獎勵,是刑罰執行制度的一項措施,它的依據與做出原判刑罰的依據并不一樣。因此,減刑是可以被撤銷或變更的,這并不損害刑事司法活動的嚴肅性和權威性。相反,在特定條件下保證刑罰執行機制保持一定的靈活性,合理的調整刑罰力度,能夠使法律的適用更加嚴謹,最終取得更好的刑罰效果。

不過,有的觀點認為減刑是對良好行為的獎勵,而不是對不良行為的懲罰,懲罰是其他制度的事,減刑本身不能懲罰犯罪,既然是對良好行為的獎勵,就不能因為其他行為而撤銷,否則就變更了減刑的獎勵性質,變成了對罪犯的一種純粹的控制手段。這種觀點有一定的道理,但是不能一概而論。我們承認,減刑是對良好行為的獎勵,但是減刑所依據的良好行為是什么,這要分兩種情況。第一種是如果認真遵守監規,接受教育改造,確有悔改表現的,或者有立功表現,第二種是有重大立功表現。

1、基于認真遵守監規,接受教育改造,確有悔改表現而作出的減刑能否被撤銷或變更

對于是基于認真遵守監規,接受教育改造,確有悔改表現而減刑的罪犯,如果在獲得減刑后消極對抗、違反監規、不服管教甚至犯罪,就足以表明罪犯其實并無悔改,或者減刑依據沒有真實反映罪犯悔改程度。既然減刑所依據的良好行為并不真實,那么作為對于這個良好行為的獎勵--減刑就應當被撤銷或變更。

2、基于立功而作出的減刑能否被撤銷或變更

對于是基于立功而減刑的罪犯,如果減刑后發現立功是虛假的不真實的,那么就與減刑條件相悖,說明減刑適用錯誤,應當予以糾正,即依法予以撤銷,否則,就會大大降低減刑的嚴肅性與公正性。但如果立功是真實的,那么能不能因為減刑后罪犯消極對抗、違反監規、不服管教或者再次犯罪而撤銷或變更因為立功而作出的減刑裁定呢?這個問題比較復雜。解決這個需要明確的是,因立功而減刑是否以必須認真遵守監規,接受教育改造,是否必須有悔改表現?單從法律條文上來看,"認真遵守監規,接受教育改造,確有悔改表現"與"有立功表現"是并列的,只要滿足一項就可以減刑。但是,從本質上說,減刑的前提是罪犯的人身危險性減小或消除,也就是再犯可能性減小或消除,只有在人身危險性變小或消除的時候才能減輕其刑,如果罪犯的表現并不能證明其人身危險性和再犯可能性減少或消除,減刑就喪失其合理前提,也就不能對其減刑。對于立功的罪犯,一般來說,其通常是認真遵守監規、接受教育改造的,但也并非不存在不認真遵守監規,接受教育改造的情形。同樣,立功一般是在悔罪思想下作出的,但并不排除因其他原因立功。所以法律規定可以減刑。因此,如果立功能夠表明罪犯人身危險性減小,那么就可以適用減刑。通過以上分析可以得知,如果罪犯獲得減刑后,消極對抗、不服管教,甚至違反監規或者犯罪,就說明罪犯的人身危險性并沒有減少,此時,可以撤銷或變更該減刑。

3、基于重大立功而作出的減刑能否被撤銷或變更

對于基于重大立功而減刑的罪犯,如果減刑后發現立功是虛假的不真實的,顯然可以被撤銷或變更。如果重大立功是真實的,那么則不能因為減刑后罪犯消極對抗、違反監規、不服管教或者再次犯罪而撤銷或變更因為重大立功而作出的減刑裁定。因為重大立功減刑,所強調的是行為對國家和社會的客觀有益性。只要罪犯的客觀行為屬于重大立功,那么無論其主觀方面如何,根據法律規定必須減刑,沒有任何的彈性和余地。

(二)國外的相關規定

對于減刑的撤銷或者變更,國外也有類似的立法規定。比如美國《監獄與犯人法》第4165和4166條規定:"如果一個犯人在監禁期間犯罪,或違反關押監獄的監規制度,即因此喪失它所取得的表現良好的那段時間的全部或者部分。"執法檢察官在認為獄政局局長的情況介紹是正確的情況下,他可以恢復任何犯人所喪失的或失去的表現良好的那段時間或其中的一部分。"再如,法國刑事訴訟法第721條規定:"在給與減刑的年度時,被關押的犯人具有不良的行為,在征求了刑罰實施委員會的意見后,刑罰執行法官可以全部或部分恢復被減掉的刑期。"