1、否定的觀點有一種認為,基于再保險合同的獨立性原則,再保險人不具有取得代位求償權的基礎。再保險人與原被保險人之間,既不存在賠償在先的關系,也就不能代位求償之后。從再保險合同的角度來看,合同的主體是再保險人及原保險人。再保險人只能代原保險人之位向原保險人的責任方行使代位求償權,而再保險本質上是責任保險,再保險分出人不存在所謂的“責任方”,因此,再保險人均不能向責任方主張權利。本文認為,該說僅從再保險合同具有獨立性理論出發來否定再保險人代位求償權的觀點,實際上是沒有把再保險合同看作是責任保險合同,討論的前提不同,因此得出的結論也就不同。責任保險情形下,原保險人作為再保險合同的被保險人確實與造成原被保險人損害的第三人共同承擔對原被保險人的損害賠償之債,因此再保險人向原保險人給付保險金后,基于對原被保險人的請求權的再代位,再保險人的代位求償權當然有適用的余地。
2、認為代位求償權的權利主體只能為原保險人,應由其向責任方代位求償全部金額。代位求償是基于保險法“實際補償原則”和民法債權讓與的理論而產生的,因此只要保險人依據保險合同對被保險人進行了賠償,在保險金額的范圍內,被保險人對責任人享有的權利就全部轉讓給保險人。保險人對責任人主張權利的基礎有二:其一是責任人對被保險人的補償責任,其二是保險人對被保險人的補償行為。因此,保險人代位求償權的取得與其是否分出再保險以及再保險接受人承擔的責任的情況無關。保險人代位求償的范圍相當于被保險人獲得補償的范圍,而與保險人最終承擔的金額無關。依據該觀點,在原保險人已經再保險的情況下,原保險人不僅具有代位求償權,原保險人還可要求再保險人給付保險賠償金。如此,原保險人就獲得雙重利益。而再保險人的損失得不到補償,這對再保險人明顯不公。按照保險法的損失補償原則,在能夠對再保險人的損失進行補償的情況下,就應該讓其得到補償。這與原保險人支付保險金后,以取得代位求償權的方式對其損失進行補償的道理是相同的。只有賦予再保險人代位求償權,才可避免原保險人的雙重得利,均衡原保險人和再保險人之間的利益。
3、認為再保險人不能獲得保險代位求償權,理由在于如果再保險人享有代位求償權的條件下,則會混淆共同保險與再保險的區別。其實兩者的真正區別在于共同保險為原保險,其保險人因第三者對保險標的造成損害時,因為它們與被保險人之間的債務具有同一目的即各保險人承擔的債務為一個,因此各共同保險人之間是一種連帶關系,當保險事故發生時,各保險人對被保險人的保險金給付承擔一種連帶之債,被保險人可以同時或先后向他們其中的任何一個請求給付全部或部分保險賠償金;同樣道理,在給付被保險人保險金后,他們對被保險人的債務人享有保險代位權,這是一種連帶債權,各共同保險人均可以據此有權請求和接受債務人的全部給付,債務人也得向任一保險人履行債務。而再保險是風險的二次分散,因此在原保險人沒有取得代位求償權的情形下,再保險人當然不能受讓源于原保險人的代位求償權,因此再保險人代位求償權的取得是受到一定的條件限制的,也不能像共同保險中的各保險人那樣再給付保險賠償后可以自主地向第三人行使保險代位權。在原保險人支付不能或者破產的條件下,國際上有賦予原被保險人直接向再保險人請求權的情形,[16]如果代位求償權由原保險人來行使而不是由再保險人來行使,則原保險人有可能獲得不當得利,再保險人不得不費勁周折去向原保險人主張權利,而且通常得不到有效的保護,這對再保險人是不公平的。
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