擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立：

1、擔(dān)保物權(quán)依擔(dān)保合同而設(shè)立，比如抵押、質(zhì)押;

2、基于法律規(guī)定而產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)，比如留置。

1、擔(dān)保物權(quán)依擔(dān)保合同而設(shè)立

擔(dān)保合同是擔(dān)保物權(quán)當(dāng)事人(主債權(quán)人和主債務(wù)人或第三人)以意思表示設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的雙方法律行為，其具體表現(xiàn)形式為擔(dān)保合同。從合同能否獨(dú)立存在的角度可以將合同區(qū)分為主合同與從合同。主合同是不依賴于其他合同而能獨(dú)立存在的合同;從合同是必須從屬于其他合同即主合同而存在的合同。之所以要區(qū)分主合同和從合同，是因?yàn)閺暮贤灾骱贤挠行Т嬖跒榍疤幔骱贤瑹o效，從合同一般也無效。擔(dān)保的目的是為了保障當(dāng)事人合同法律關(guān)系中債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，沒有主合同所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，即無所謂擔(dān)保，因此擔(dān)保合同以主合同的存在為前提和依據(jù)，是主合同的從合同，隨著主合同產(chǎn)生、變更和消滅，擔(dān)保合同具有從屬性。

擔(dān)保物權(quán)基于法律行為設(shè)立，必須經(jīng)過公示

擔(dān)保物權(quán)基于法律行為設(shè)立，必須經(jīng)過公示。《物權(quán)法》規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)的公示方法主要有兩種：

一是登記，它適用于不動產(chǎn)抵押、權(quán)利抵押和權(quán)利質(zhì)押。值得注意的是，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，對不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)抵押分別適用登記要件和登記對抗主義。在登記要件主義模式下，登記是擔(dān)保物權(quán)的公示方法，擔(dān)保物權(quán)非經(jīng)登記不得設(shè)立。在登記對抗主義模式下，是否登記由當(dāng)事人自愿選擇，即使未經(jīng)登記，抵押權(quán)仍可有效設(shè)立。從這個(gè)意義上講，登記并不是抵押權(quán)設(shè)立的公示方法，此種情況也可看作是抵押權(quán)設(shè)立的例外。但在未經(jīng)登記的情形下，抵押權(quán)的效力是不完全和受到限制的，即其只能對抗惡意第三人，而不能對抗善意第三人，只有在登記之后，已設(shè)立的抵押權(quán)才能取得對抗所有第三人的完全效力。

二是交付，它主要適用于動產(chǎn)質(zhì)押。在登記的情況下，擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、狀況明確，第三人可以通過登記了解到擔(dān)保物權(quán)的類型和具體內(nèi)容(如主債權(quán)的數(shù)額、擔(dān)保范圍、擔(dān)保期限等)。而在交付的情況下，第三人僅憑對擔(dān)保物的占有難以清楚地了解到擔(dān)保物權(quán)的類型和具體內(nèi)容。例如，債權(quán)人占有他人的動產(chǎn)，其享有的究竟是留置權(quán)還是質(zhì)權(quán)，第三人不一定能夠清楚地知道。所以，登記是典型的公示方法，第三人可以查知其真相，較之于交付更有利于保障交易安全。

需要探討的是，《物權(quán)法》第180條第1款第7項(xiàng)規(guī)定，“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)”可以抵押。但是，對于大量的“擔(dān)保物權(quán)”并沒有明確規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定必須采用何種公示方法。

筆者認(rèn)為，對于《物權(quán)法》第180條第1款沒有列舉的財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押，原則上適用登記要件主義，主要原因在于：

第一，《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”該條的適用范圍雖然針對的是動產(chǎn)，但可以類推適用于可登記且法律沒有作出特殊規(guī)定的其他財(cái)產(chǎn)。例如，債務(wù)人以其莊園進(jìn)行抵押，該莊園既包括了不動產(chǎn)，也包括了一些正在建設(shè)的建造物以及莊園中的浮雕等藝術(shù)品，對此類財(cái)產(chǎn)的抵押是否必須登記，法律并未作出明確規(guī)定，但鑒于莊園本身可以登記，因此可類推適用第9條規(guī)定。

第二，在《物權(quán)法》中，凡是不適用登記要件主義的情形都已經(jīng)作出例外規(guī)定。例如，關(guān)于動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)浮動擔(dān)保，其不適用登記要件主義，而采登記對抗主義。

第三，從立法目的上看，物權(quán)法仍然主張通過登記來確定物權(quán)的歸屬，從而明晰產(chǎn)權(quán)、定分止?fàn)?對于法律沒有明確規(guī)定必須采取登記對抗主義的，原則上都應(yīng)當(dāng)采取登記要件主義。例如有關(guān)權(quán)利質(zhì)押，法律已明確要求登記，反映了立法者的意圖，從而未經(jīng)登記不能有效設(shè)立物權(quán)。

2、基于法律規(guī)定而產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)

基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的擔(dān)保物權(quán)，稱為法定擔(dān)保物權(quán)。其特征在于，只要符合法律規(guī)定的要件，就可以直接產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)，既不需要當(dāng)事人就擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立達(dá)成協(xié)議，也不需要采用一定的公示方法進(jìn)行公示。法定擔(dān)保物權(quán)是基于法律政策考慮，而使得當(dāng)事人享有擔(dān)保物權(quán)。例如，為了保障汽車修理人的利益，法律規(guī)定在符合法定要件時(shí)，其可以對占有的汽車享有留置權(quán)，從而保障其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

《物權(quán)法》第172條規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。”但這只是就擔(dān)保物權(quán)設(shè)立的一般情況作出的規(guī)定。關(guān)于法定擔(dān)保物權(quán)設(shè)立的具體規(guī)則，并不適用本條的規(guī)定。因?yàn)榛诜梢?guī)定而設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，當(dāng)事人不需要作出設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的意思表示，更不需要當(dāng)事人之間訂立設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的合同。所以，法定擔(dān)保物權(quán)只能根據(jù)法律的特別規(guī)定取得。

從以上資料我們可以看出，擔(dān)保物權(quán)是依據(jù)擔(dān)保合同設(shè)立的，而且要進(jìn)行公示，希望看了以上資料以后您可以明白擔(dān)保物權(quán)相關(guān)的知識。如果您的問題比較復(fù)雜，我們律霸網(wǎng)也提供律師在線咨詢服務(wù)，歡迎您前來進(jìn)行法律咨詢。