一、使用是商標專用權存續的前提

關于商標權的取得，存在使用取得和注冊取得兩種理論。使用取得理論認為，商標之所以能夠區別商品來源，就在于通過將附著有商標的商品投入市場，在相關公眾與權利人之間建立起某種聯系。權利人對于商標的利益不在于商標標記本身，而在于通過商標的實際使用，使得相關公眾能夠認牌購物，權利人享有由此帶來的利益。如果商標僅僅注冊而不使用，那么商標就完全不可能與相關公眾建立聯系，也就無所謂商標權。使用取得理論雖然清楚地揭示了商標權的產生機理，但最大的缺陷在于不便于公示和證明。而采取“純粹的注冊制度可能割裂商標與其價值來源之間的關系”，可能導致紙上的權利與實際的權利脫節。因此，我國商標法兼顧使用和注冊的作用。商標法第三十一條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標，即在一定程度上認可使用可以取得某種權利。商標法即使是在規定商標專用權采取注冊取得制度的同時，也未忽視使用的作用。該法第四十四條規定，連續三年停止使用注冊商標的，由商標局責令改正或者撤銷其注冊商標。這意味著注冊人不僅享有商標專用權，而且對注冊商標的使用也是其法定義務，停止使用可能危及權利存續。因此筆者認為，審判實踐中不僅要審查原告商標的注冊情況，還應當加強對其商標實際使用情況的審查，一個沒有實際使用意圖和使用行為的注冊商標不僅不能起到區別商品來源的作用，而且可能導致過度的“符號圈地”。商標權與專利權、著作權等其他知識產權一個顯著區別在于，專利權、著作權等創造性的知識產權、創造性的工作一旦完成，權利就可能隨之產生，而商標權作為標識性的知識產權，注冊僅僅是取得權利的起點，使用才是權利產生和維系的關鍵所在。

二、使用是衡量商標顯著性的標準

顯著性是商標的核心要素。商標法第九條規定，申請注冊的商標，應當具有顯著性，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。筆者認為，商標區別商品來源的能力主要來源于顯著性。顯著性有兩層含義：首先是指商標的固有顯著性。固有顯著性取決于商標的獨創性，獨創性越強的商標通常是固有顯著性越強的商標，也越具備成為強商標的先天條件。但商標的固有顯著性越強，并不一定代表其實際的識別能力越強。其次是指商標的獲得顯著性，即商標實際的識別能力，商標區別商品來源的能力是由其獲得顯著性決定的。“有關某一商標具有固有顯著性的裁決并不能保證該商標是一個強商標，因為固有顯著性并不能保證該商標在市場上具有很強的顯著性。”“商標的強度最終還是取決于潛在消費者將該標志與特定出處聯系的程度。”因此筆者認為，商標的固有顯著性取決于商標的獨創性，固有顯著性是商標注冊環節審查的重點，而商標的獲得顯著性則取決于商標的使用，獲得顯著性是商標侵權案件審理中應當審查的重點，商標侵權案件中所關注的顯著性主要是針對獲得顯著性而言的。通常情況下，使用強度越高的商標的獲得顯著性程度越高，權利范圍和保護力度也越大，即通常所說的“強商標強保護，弱商標弱保護”。“實際上，商標的保護范圍好比手電筒的光照范圍，電池的強度如同商標的顯著性，電筒的高度如同商標的知名度，電池越強，電筒越高，光照范圍也就越亮和越大，商標的保護范圍也應該越強和越廣。”可見，商標的使用強度決定了商標的獲得顯著性的強弱。正是基于使用在商標獲得顯著性中所起的重要作用，在審判實踐中應當注重對原告商標使用情況的審查，以正確、合理地分析判定原告商標顯著性的強弱、權利范圍和保護力度的大小。

三、使用是準確判定民事責任的依據

對使用強度不同的注冊商標，司法保護的力度和方式也是不完全相同的。審判實踐中應當通過認真審查原告商標的實際使用情況來判斷商標顯著性的強弱，并據此判斷被告侵權行為給原告造成的損害，以判定被告應承擔的民事責任。對于原告已經取得商標注冊、尚未實際使用或者使用強度不高、商標的獲得顯著性相對較弱的情況下實施的商標侵權行為，此類侵權行為對原告的損害主要是阻礙了原告的注冊商標通過使用獲得顯著性。商標只有經過長時間地使用，才有可能使相關公眾將該商標與權利人聯系起來，而此時原告的商標尚未使用或使用強度不高，其區別商品來源的能力也相對較弱，在此期間如果他人在相同或類似商品上使用相同或近似的商標，就會阻礙原告通過使用注冊商標與相關公眾建立聯系，妨礙其注冊商標獲得顯著性。同時，由于此時原告的商標區別商品來源的能力相對還比較弱，一般不會導致相關公眾本想依據商標尋找原告的商品結果卻找到被告的商品的情況，因而一般不會減少原告商品的銷量。因此，對此類侵權行為被告應承擔的賠償責任相對較輕，在判令停止侵權的基礎上，應更側重于考慮適用消除影響的民事責任方式，判令被告對其侵犯注冊商標專用權的行為為原告向相關公眾消除影響。對于那些顯著性較強、知名度較大的商標，由于這些商標中蘊涵了原告良好的商業聲譽和巨大的廣告價值，侵權行為人侵權的目的就在于誤導相關公眾，利用原告的商標獲取交易機會、謀取經濟利益。因此在確定被告應承擔的民事責任時，不僅應當判令被告停止侵權、消除影響，還應當更注重適用賠償損失的民事責任以彌補原告的經濟損失。