第一節(jié)我國的實踐

一、司法實踐演進立法的方式

按憲法規(guī)定，判例不是我國的法律淵源，同時法律解釋權(quán)屬于立法機關(guān)，最高法院只能對“屬于法院審判過程中具體應(yīng)用法律、法令的問題”進行解釋。故本文在談及國內(nèi)關(guān)于司法演進立法的案例時，筆者只引用最高法院公報公布的案例，對其他案例，無論有多少所謂的“創(chuàng)新”，筆者都認(rèn)為與本文中論述的主題不可相提并論。我國民法通則雖未規(guī)定侵犯具體人格權(quán)產(chǎn)生的非財產(chǎn)損害賠償制度，但由于司法解釋及其他途徑的作用，近年來司法實踐中適用并擴大了非財產(chǎn)損害賠償范圍，創(chuàng)造了許多權(quán)利形態(tài)可取得非財產(chǎn)損害賠償，如死者名譽權(quán)、生活安寧權(quán)、物質(zhì)性人格權(quán)、法人形象權(quán)、信用權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等，司法實踐演進立法的活動較為活躍，司法演進立法的方式主要采取法律解釋與直接創(chuàng)造法律原則的方式。

1?通過法律解釋演進法律的方式

如王*泰與福建省**出版社因出版物上錯印電話號碼致其受電話騷擾損害案中，法官是以民法通則為判案依據(jù)的，在解釋學(xué)上采用了目的性擴張解釋的方法。所謂目的性擴張，指為貫徹法律規(guī)定宗旨，將本不為該法律條文所涵蓋的案型，包括于該法律條文的適用范圍之內(nèi)。衡量法律目的或基本思想，法律條文所涵蓋之案型種類顯屬過狹，而不是貫徹其規(guī)范宗旨，遂依規(guī)范宗旨將本應(yīng)包括尚未包括在內(nèi)的案型，納入法條之適用范圍。民法通則對于侵犯人格權(quán)產(chǎn)生的非財產(chǎn)損害賠償沒有規(guī)定，在體系上存在法律漏洞。由于上述法律漏洞的存在，法律解釋的“造法性”尤為突出。

2?直接創(chuàng)造法律原則的方式

在我國臺灣立法上某些身份權(quán)之具體類型，是通過判例加以確認(rèn)的。例如，與有夫之婦通奸，該丈夫是否有權(quán)請求非財產(chǎn)損害賠償，在我國臺灣立法上并無規(guī)定，亦是通過判例加以確認(rèn)的，1969年臺灣的某一例判決書稱：妻與人通奸，其丈夫個人之人格權(quán)或名譽，固不能因此而認(rèn)為被侵害，但不問強奸或和奸，均屬故意以違背善良風(fēng)俗之方法加害于人，且足以破壞其夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，使其精神上感受痛苦，第195條第1項所列侵害之客體，系例示規(guī)定。此外夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，亦為應(yīng)受法律保護之法益之一。上訴人與被上訴人之妻通奸，實有侵害被上訴人夫妻生活之圓滿安全及幸福，致其精神受到痛苦，雖非財產(chǎn)上之損害，仍得請求上訴人賠償相當(dāng)之金額。本案中，法官超越了立法，創(chuàng)造了婚姻幸福權(quán)這一權(quán)利形態(tài)。身份權(quán)本質(zhì)上也是無形的精神性權(quán)利，作為一種絕對性，是完全可能成為侵權(quán)客體的。侵權(quán)所造成的損害事實也是無形的，如上述的配偶權(quán)受到侵害的，受害人共同生活之圓滿安全及幸福受到了侵害。侵害身份權(quán)的事實與損害后果之間的因果關(guān)系也是轉(zhuǎn)承的即損害后果是通過社會或第三人的評價作用。鑒于此，如果人格權(quán)的受害人可以獲得非財產(chǎn)損害賠償，為什么身份權(quán)的受害人不可以獲得非財產(chǎn)損害賠償呢﹖基于這一理念，法官通過直接創(chuàng)造法律原則的方式發(fā)展了非財產(chǎn)損害賠償制度。