肖像權試用的效力是否可以及于著作權

一旦攝影作品的著作權經特定肖像權人許可得以合法成立之后，肖像權人對其包含在攝影作品之中的肖像權的行使就不得不受到來自著作權的限制。

案情

1999年12月19日，XX省XX市唐閘工人文化宮舉辦了一場“平民歌唱家胡XX個人獨唱音樂會”。高級攝影師黃XX受文化宮主任之托，在現場進行了攝影，但對攝影作品的著作權未作出明確約定。31日，《XX日報》對胡XX的事跡進行了報道，同時配發了黃XX投稿的一組反映胡藝術生涯的照片，主題照是黃XX所拍攝胡在音樂會上引吭高歌的形象。2000年1月上旬，XX百*漁都經營管理有限公司(以下簡稱百*漁都)決定在其開業兩周年之際舉辦胡XX個人演唱會，為宣傳需要，要求胡XX提供一些資料。胡-遂從XX日報社送給其作留念之用的一組照片中，挑選了幾張交給百*漁都，其中一張就是前述的“主題照”。胡XX未告知照片的作者是誰，百*漁都也未詢問。此后，百*漁都將此照片除用于店堂門口的廣告宣傳外，還委托某晚報社廣告部制作了報刊廣告，發布于1月13日該晚報頭版報眼位置。整個演唱會歷時6天。照片之原件在演唱會結束后由胡XX收存。黃XX發現百*漁都上述行為后，即以百*漁都侵犯其攝影著作權為由，訴至XX市中級人民法院。

誠然，被告對攝影作品的使用雖然得到了肖像權人胡XX的同意，但這并不構成著作權的合理使用。雖然理論界對合理使用的判斷規則有頗多爭論，但是對合理使用一般包括哪些具體情形還是能基本形成共識的。概括而言，非營利性雖不是合理使用的惟一標準，但只要是有明顯的營利目的就絕對不再是合理使用。

如果胡XX本人僅僅是為了欣賞、留念等目的作懸掛、珍藏之類的“個人使用”，抑或是免費贈送百*漁都收藏等情形，才能構成合理使用。然而百*漁都舉辦的演唱會顯然是佐餐助興的演出活動，帶有明顯的營利色彩。胡XX在提供黃XX的攝影作品時，對此性質也應是明知的。所以，無論是胡XX向百*漁都提供照片的行為，還是百*漁都此后的實際使用，均不符合合理使用之特征。胡XX享有的肖像權與黃XX享有的著作權并非權利競合，因為它們有著各不相同的權利內容和范圍。

胡XX的肖像權主要體現在：他作為攝影作品的被攝之人，有權禁止展出其肖像或以其他商業性方式展示其肖像。黃XX創作本案所涉及的攝影作品必須得到肖像權人胡XX的同意，同意的形式可以是事先簽發授權書，也可以是事后追認。胡XX明知黃XX拍攝并發表了載有其肖像的攝影作品，直到著作權糾紛發生之后也未持異議，足以表明胡XX的許可與授權。從這個角度講，與生具來的完全人身權性質的肖像權的確先于兼具財產權和人身權雙重性質的著作權。

但是，一旦攝影作品的著作權經特定肖像權人許可得以合法成立之后，肖像權人對其包含在攝影作品之中的肖像權的行使就不得不受到來自著作權的限制。本案所涉及的攝影作品經胡XX同意創作完成后，胡XX本人及其許可使用人未經黃XX的認可或同意是不能藉口行使肖像權而作帶有營利性質的使用了。

因此，肖像權在與著作權競合狀態下不受著作權限制之說根本不能成立。當然，著作權人如營利性使用該攝影作品，盡管是行使其著作權，也必須事先征得肖像權人的同意。

對于人物攝影作品這樣一個雙重權利附載體的使用，必須得到其上每一個權利人的許可，否則就有侵權之虞。如果您的情況比較復雜，律霸網也提供律師在線咨詢服務，歡迎您進行法律咨詢。