人民法院在審理公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，經(jīng)常都會發(fā)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的當事人簽訂了兩份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，一份是對外公開的“陽*同”，另一份則是對當事人內(nèi)部的“陰合同”，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓中陰陽*同的效力如何認定呢?

一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的陰陽*同現(xiàn)象

近年來，國內(nèi)資本市場活躍,股權(quán)轉(zhuǎn)讓是企業(yè)募集資本、產(chǎn)權(quán)流動重組、資源優(yōu)化配置的重要形式，有關行政主管機關對企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的管理也進一步規(guī)范。尤其從2012以來，為加強股權(quán)轉(zhuǎn)讓稅收征管，各地紛紛建立了稅務和工商機關之間的信息交換、聯(lián)席會議制度，要求在辦理企業(yè)股權(quán)變更登記之前必須先到稅務機關申報開具個人所得稅完稅憑證，這一作法有效地提高了稅收征繳力度，也使得長期存在的陰陽*同問題進一步凸顯，形式上的與注冊資本金額一致的“平價轉(zhuǎn)讓”合同大量出現(xiàn)，但實際轉(zhuǎn)讓價款并非如此。筆者代理了多起股權(quán)轉(zhuǎn)讓的訴訟與非訴案件，深感這一現(xiàn)象具有普遍性。

所謂股權(quán)轉(zhuǎn)讓“陰陽*同”，是指在企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，提交給工商機關辦理股權(quán)變更登記的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和反映當事人真實意思表示的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不一致，以致形成相沖突的兩份甚至多份合同。

就企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，簽訂陰陽*同最常見的目的是避稅。股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及數(shù)項稅種，其中最主要的是所得稅，通常個人所得稅稅率為20%，企業(yè)所得稅的稅率為25%，由轉(zhuǎn)讓方繳納，但很多股權(quán)轉(zhuǎn)讓方對此難以接受，甚至圍繞怎樣避稅來設計股權(quán)轉(zhuǎn)讓方案。另外，有限責任公司的股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。如轉(zhuǎn)讓方僅愿意轉(zhuǎn)讓股權(quán)給特定的對象，也有采取陰陽*同的方式，對外的陽*同會提高轉(zhuǎn)讓價，迫使其他股東放棄購買該股權(quán)[1]。簽訂陰陽*同的目的還有不愿意將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的細節(jié)內(nèi)容提交工商機關對外公示，防止商業(yè)秘密泄露，等等。

二、陰陽*同的效力比較

陰陽*同更多地是從行政管理角度，著眼合同是否經(jīng)過法定的登記、備案程序進行的定義，一旦因此發(fā)生民事糾紛，則必然涉及對其效力問題的判斷。在筆者最近代理的一起訴訟案件中，陰陽*同的效力問題就成了案件焦點。當事人先簽訂一份反映其真實意思的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，即陰合同;在辦理股權(quán)變更登記時又臨時簽訂了一份內(nèi)容簡單的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，即陽*同，其中約定價款遠低于真實意思表示。之后，由于新股東無法兌現(xiàn)發(fā)展公司的承諾，原股東提出解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并要求賠償損失。在訴訟中，對于陽*同的評價成了原告的難題，如果說陽*同有效，則其中價款無法接受;如果說陽*同無效，則已完成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為欠缺合法的合同依據(jù)。另外，陽*同中不僅價款與真實意思不一致，其套用的模板中還無意地約定了仲裁條款，這樣一來，法院管轄也成了問題。因為即便陽*同無效，仲裁條款作為解決爭議的條款，也會獨立出來適用。被告因此提出管轄權(quán)異議，并認為訂立在后的陽*同是對之前合同的修改。在庭審中，面對法官的關于陽*同效力如何的詢問，原告一度回避正面回答，場面頗為被動。確實，在這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同爭議中，陰陽*同的效力問題是不可回避的問題，是同類案件中的共性問題。

其實陰陽*同并非規(guī)范的法律術(shù)語，相較而言，似乎其中的陽*同的名稱更易被接受。有觀點認為，陽*同經(jīng)過國家行政機關登記或備案，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定：“經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;”因此，陽*同效力更高;從形成時間來看，往往載明真實意思的陰合同訂立時間在前，登記備案的陽*同訂立時間在后，由此會有一種說法，形成在后的合同對之前合同條款進行了變更。

在陰陽*同同樣常見的建筑工程招投標領域，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”該司法解釋實際強調(diào)了陽*同的法律效力。

綜上，是否可以說陽*同有效而陰合同無效，或者說陽*同效力優(yōu)于陰合同?結(jié)論并非如此。

合同效力并非證據(jù)的證明力，根據(jù)合同法理論，合同的效力包括有效、無效和效力待定等類型，并未區(qū)分效力的強弱。

陰陽*同共同存在，其中哪一份是真實意思的表示，在實踐中往往一目了然，即便陽*同訂立在后，但實際履行的卻是陰合同，因此，并不能因為訂立時間有先后而牽強地說成是合同內(nèi)容的變更。

建設工程施工合同有別于其他合同，調(diào)整該合同關系的建筑法有其特定的原則。建設工程質(zhì)量關系到人民群眾生命財產(chǎn)安全，關系到國家利益和社會公共安全，國家對建設工程質(zhì)量要求嚴格，確定了一些強制性國家標準。對于一定范圍內(nèi)的工程項目，規(guī)定了強制招投標制度，進而有司法解釋的規(guī)定“備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”，但其中有“招標”、“備案”等適用條件。2014年1月1日施行的《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》第七條規(guī)定：“不屬于依法必須招標的建設工程，發(fā)包人與承包人又另行簽訂并實際履行了與備案中標合同不一致的合同，當事人請求按照實際履行的合同確定雙方權(quán)利義務的，應予支持。”類似規(guī)定并不鮮見。可見，即便對于建設工程施工合同，也不能確定陽*同優(yōu)先于陰合同適用。

相比較而言，企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為更強調(diào)當事人的意思自治，至今未見法律法規(guī)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同爭議優(yōu)先依據(jù)登記、備案合同審理的規(guī)定。在與之類似的二手房買賣領域，陰陽*同也不少見，《深圳市中級人民法院關于審理房地產(chǎn)糾紛案件若干問題的指導意見》(征求意見稿)第19條規(guī)定：“房屋買賣存在“陰陽*同”，其中陽*同中的價格條款規(guī)避國家稅收的，該條款無效，交易價格按符合雙方真實意思表示的條款認定。”雖說該地方法院的意見并不具有法律效力，但也表達出了法院對此的一般態(tài)度。

因此，判斷陰陽*同的效力不能僅僅從陰、陽*同的形式來看[2]，不能簡單依據(jù)合同訂立的時間來確定各協(xié)議之效力[3]，而是應當結(jié)合案件的具體情況，確定當事人之間的真實意思。在實踐中，陰合同往往更能體現(xiàn)當事人的真實意思。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并不以辦理登記為生效要件，如果陰合同體現(xiàn)當事人真實意思，并得到實際履行，即便未經(jīng)辦理登記手續(xù)，也不影響其成立和生效，當事人在在陰合同中約定的權(quán)利義務應該得到法院支持。對于違反管理性規(guī)定的，比如沒有登記、備案，其法律后果或許是承擔相應的行政責任，并非否定合同效力[4]。當然，以上是對內(nèi)資企業(yè)的分析，如企業(yè)是外商投資企業(yè)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同須經(jīng)審批機關審批才能生效，陰合同未經(jīng)審批，則無法生效。

三、違背真實意思的陽*同條款的效力分析

《合同法》第52條規(guī)定了五種無效合同的情形，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中應該根據(jù)情況分別適用。在多數(shù)情況下，無論是為了規(guī)避稅收，還是規(guī)避其他股東優(yōu)先購買權(quán)的陽*同，可適用《合同法》中“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的規(guī)定，來認定陽*同的效力。有觀點認為，這種違法的陽*同無效，因此，根據(jù)該合同所進行的一系列變更登記行為也應予撤銷，需重新辦理登記。確實，相關變更登記依據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而產(chǎn)生，如該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，則變更登記行為就失去了合法的依據(jù)，不得不予以糾正。

但陰陽*同的存在是一種普遍的現(xiàn)象，很多企業(yè)在變更股東后已長期存續(xù)，甚至又數(shù)次發(fā)生新的股權(quán)變更，如果因為陽*同無效，相應的股權(quán)變更登記無效而重新辦理登記，將導致社會關系穩(wěn)定性的破壞，違背經(jīng)濟和效率原則，引發(fā)一系列新的糾紛，在程序上也難以操作。

應該注意到的一個情況是，在實踐中，陽*同與陰合同往往在價格條款上不一致，而其他多數(shù)條款內(nèi)容是一致的，或者陽*同更簡單，很難想象有陰陽*同內(nèi)容完全不同的情況。因此，這種陽*同屬于整體無效還是部分無效，是一個值得關注的問題。《合同法》第五十六條規(guī)定：“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根據(jù)該條規(guī)定，確認陽*同部分無效(比如僅價格條款無效)，而非整體無效，更符合市場經(jīng)濟鼓勵和保護交易的精神和法律原則，也尊重了當事人的意思自治。參考《深圳市中級人民法院關于審理房地產(chǎn)糾紛案件若干問題的指導意見》(征求意見稿)第19條規(guī)定：“……如該條款的無效不影響整個合同的效力，當事人以存在避稅的價格條款為由，請求確認合同全部無效的，不予支持。”該條款就體現(xiàn)了這種精神。

根據(jù)國稅函[2009]285號《國家稅務總局關于加強股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得征收個人所得稅管理的通知》第四條規(guī)定：“稅務機關應加強對股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得計稅依據(jù)的評估和審核。對扣繳義務人或納稅人申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得相關資料應認真審核，判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否符合獨立交易原則，是否符合合理性經(jīng)濟行為及實際情況。對申報的計稅依據(jù)明顯偏低(如平價和低價轉(zhuǎn)讓等)且無正當理由的，主管稅務機關可參照每股凈資產(chǎn)或個人股東享有的股權(quán)比例所對應的凈資產(chǎn)份額核定。”該規(guī)定實際認可了簽訂陰陽*同的情況下股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的有效性。因為，假設違背當事人真實意思的陽*同整體無效，則股權(quán)變更登記無效，稅務機關就無權(quán)針對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為征稅。而稅務機關核定征稅，則是對陽*同中股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款部分無效的一個確認。

除價格條款外，對于這種陽*同中其他與陰合同中不一致的條款，如果沒有法定的無效情形，則不能因為與陰合同不一致而當然地認定無效。陽*同約定有某條款，而陰合同未約定，則該條款應被履行，比如訂立在前的陰合同未約定解決爭議方式的條款，但陽*同約定了仲裁條款，則應按陽*同將股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛提交仲裁委仲裁。如陽*同與陰合同的條款約定有矛盾，則需要綜合判斷哪一條款的約定是真實意思的表示。

四、陰陽*同在實踐中的處理

盡量避免訂立陰陽*同，其理由如下：

1、規(guī)范經(jīng)營管理的必要性。股權(quán)轉(zhuǎn)讓中簽訂陰陽*同是不符合工商行政管理的行為，如企業(yè)立足長遠發(fā)展以致上市，應該堅持規(guī)范經(jīng)營。

2、稅務機關可核定征稅，補征稅款，并予以行政處罰。

3、股權(quán)再次轉(zhuǎn)讓時稅收負擔加重。國家稅務總局《關于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅計稅依據(jù)核定問題的公告》第四條規(guī)定：“納稅人再次轉(zhuǎn)讓所受讓的股權(quán)的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的成本為前次轉(zhuǎn)讓的交易價格及買方負擔的相關稅費。”如公司注冊資本為200萬元，實際以1000萬元轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)，但報送工商局的陽*同轉(zhuǎn)讓價款仍寫200萬元，這樣轉(zhuǎn)讓方免交了個人所得稅。但受讓方再次進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，會被認為當初取得股權(quán)的成本只有200萬元，應用新轉(zhuǎn)讓價款減去200萬元(而非1000萬元)計算應納稅所得額。

4、引發(fā)訴訟。陰陽*同是一個隱患，可能導致糾紛以及增加訴訟中的難度。此外，法院在審理股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛過程中發(fā)現(xiàn)了行政違法行為，可向稅務機關發(fā)出司法建議。

市場交易復雜多變，出于多種原因考慮，交易雙方不愿意使股權(quán)轉(zhuǎn)讓的細節(jié)公布于眾，可以理解，但要限定在法律的框架內(nèi)。為防止泄露商業(yè)秘密，報送工商局的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以簡單一些，只約定主要條款，即簡版合同。在有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，可采取簽訂補充協(xié)議的形式，甚至不止一份補充協(xié)議。補充協(xié)議簽訂的時間在報送工商局備案協(xié)議之后，內(nèi)容可更加詳細。但應避免各協(xié)議之間在價款等主要條款上的沖突。

五、結(jié)束語

股權(quán)轉(zhuǎn)讓中陰陽*同現(xiàn)象的普遍存在是不能回避的現(xiàn)實。就當事人之間的民事爭議來說，法院應判斷雙方真實意思，以此處理民事法律關系糾紛;對于相關行政責任，比如補交稅款以致行政處罰，由行政機關進行追究，法院在審理股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛過程中發(fā)現(xiàn)了行政違法行為，可向相關行政機關發(fā)出司法建議。