[案情簡介]

2011年1月12日，被告人雷某將史某轉(zhuǎn)賬的43.5萬元中的17.5萬元支付給趙某，用以購買假冒的**茅*酒。后該批茅*酒在河南省洛陽市火車站行李房被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場查獲。經(jīng)鑒定，被查扣白酒均系假冒的**茅*酒。

[法律解讀]

對于這起案件，有兩種分歧意見。

第一種意見認(rèn)為，雷某行為構(gòu)成詐騙罪。理由是，雷某明知被害人意欲購買的是**酒廠出的茅*酒，而自己沒有能力買到真正的茅*酒，但為了能夠得到被害人支付的巨額購酒款項(xiàng)，謊稱能買到真正的茅*酒，使被害人陷于錯誤認(rèn)識，將購酒款項(xiàng)打給行為人。行為人即將款項(xiàng)的大部分非法占為己有，從而構(gòu)成詐騙罪。

第二種意見認(rèn)為，本案雷某行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。

評析:小編同意第二種觀點(diǎn)。

雷某主觀上不具有非法占有的目的。非法占有的目的一般可以從以下幾個方面來判斷:一是明知自己沒有履約能力而虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞事實(shí)真相，已達(dá)到無償占有他人財物或者以很小的代價占有他人巨額財物的目的。二是行為人沒有履行約定的誠意，也沒有履行約定的實(shí)際行為。結(jié)合本案，雷某在知道自己不可能買到真茅*酒的情況下，通過購買冒牌產(chǎn)品的手段完成了對史某的承諾。雖有欺騙成分，但積極履行了交付義務(wù);將近一半的款項(xiàng)用于履行義務(wù)，不屬于無償占有或者是以極小代價占有他人巨額財物。

行為人主觀上是盈利的目的。雷某在知道自己拿不到真正茅*酒的時候，用冒牌但質(zhì)量保證的茅*酒完成合同義務(wù)，其目的還是想做成這筆生意，賺到這筆錢。所以說，其主觀上是盈利的目的，而不是非法占有。

行為人的欺騙行為屬于違反誠實(shí)信用原則的民事欺詐行為。本案中雷某雖然違反約定，給付的并非付款人所要求的正牌的**茅*酒，但給付對象的本質(zhì)并沒有改變，同樣屬于白酒。行為人與買酒人之間最多是一個違反誠實(shí)信用原則的合同糾紛。在合同約定的給付對象種類沒有改變、功能也沒有改變的情況下，不屬于刑法詐騙罪所界定的“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞事實(shí)真相”的范疇。對這一點(diǎn)的理解，可以參照最高人民檢察院《關(guān)于販賣假毒品案件如何定性問題的批復(fù)》:明知是假毒品而以毒品進(jìn)行販賣的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。

行為人所侵害的法益是**酒廠的商標(biāo)權(quán)。雷某在明知是假冒**酒廠生產(chǎn)的**茅*酒，仍予購買并銷售，銷售金額達(dá)40余萬元，數(shù)額特別巨大。因此，本案的被害人是****酒廠而不是史某，所侵害的法益是商標(biāo)權(quán)，屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

另外，如果本案中所銷售白酒經(jīng)鑒定不能達(dá)到國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，屬于以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，還可能涉及到銷售偽劣產(chǎn)品罪。該罪與銷售假冒注冊商標(biāo)商品的行為在想象競合的情況下，應(yīng)根據(jù)涉案數(shù)額擇一重處。