[案情簡介]

2011年1月12日，被告人雷某將史某轉(zhuǎn)賬的43.5萬元中的17.5萬元支付給趙某，用以購買假冒的**茅*酒。后該批茅*酒在河南省洛陽市火車站行李房被公安機關(guān)當(dāng)場查獲。經(jīng)鑒定，被查扣白酒均系假冒的**茅*酒。

[法律解讀]

對于這起案件，有兩種分歧意見。

第一種意見認(rèn)為，雷某行為構(gòu)成詐騙罪。理由是，雷某明知被害人意欲購買的是**酒廠出的茅*酒，而自己沒有能力買到真正的茅*酒，但為了能夠得到被害人支付的巨額購酒款項，謊稱能買到真正的茅*酒，使被害人陷于錯誤認(rèn)識，將購酒款項打給行為人。行為人即將款項的大部分非法占為己有，從而構(gòu)成詐騙罪。

第二種意見認(rèn)為，本案雷某行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。

評析:小編同意第二種觀點。

雷某主觀上不具有非法占有的目的。非法占有的目的一般可以從以下幾個方面來判斷:一是明知自己沒有履約能力而虛構(gòu)事實、隱瞞事實真相，已達到無償占有他人財物或者以很小的代價占有他人巨額財物的目的。二是行為人沒有履行約定的誠意，也沒有履行約定的實際行為。結(jié)合本案，雷某在知道自己不可能買到真茅*酒的情況下，通過購買冒牌產(chǎn)品的手段完成了對史某的承諾。雖有欺騙成分，但積極履行了交付義務(wù);將近一半的款項用于履行義務(wù)，不屬于無償占有或者是以極小代價占有他人巨額財物。

行為人主觀上是盈利的目的。雷某在知道自己拿不到真正茅*酒的時候，用冒牌但質(zhì)量保證的茅*酒完成合同義務(wù)，其目的還是想做成這筆生意，賺到這筆錢。所以說，其主觀上是盈利的目的，而不是非法占有。

行為人的欺騙行為屬于違反誠實信用原則的民事欺詐行為。本案中雷某雖然違反約定，給付的并非付款人所要求的正牌的**茅*酒，但給付對象的本質(zhì)并沒有改變，同樣屬于白酒。行為人與買酒人之間最多是一個違反誠實信用原則的合同糾紛。在合同約定的給付對象種類沒有改變、功能也沒有改變的情況下，不屬于刑法詐騙罪所界定的“虛構(gòu)事實、隱瞞事實真相”的范疇。對這一點的理解，可以參照最高人民檢察院《關(guān)于販賣假毒品案件如何定性問題的批復(fù)》:明知是假毒品而以毒品進行販賣的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。

行為人所侵害的法益是**酒廠的商標(biāo)權(quán)。雷某在明知是假冒**酒廠生產(chǎn)的**茅*酒，仍予購買并銷售，銷售金額達40余萬元，數(shù)額特別巨大。因此，本案的被害人是****酒廠而不是史某，所侵害的法益是商標(biāo)權(quán)，屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為。

另外，如果本案中所銷售白酒經(jīng)鑒定不能達到國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，屬于以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，還可能涉及到銷售偽劣產(chǎn)品罪。該罪與銷售假冒注冊商標(biāo)商品的行為在想象競合的情況下，應(yīng)根據(jù)涉案數(shù)額擇一重處。