刑法規(guī)定了非法經(jīng)營罪之后，在一定程度上緩解了“口袋罪”的弊端，然而，隨著形勢的發(fā)展，非法經(jīng)營罪也漸漸擴(kuò)張起來，這與條文本身存在的問題是分不開的，在非法經(jīng)營罪的條文中，“違反國家規(guī)定”這種空白罪狀描述方式導(dǎo)致非法經(jīng)營罪罪狀內(nèi)容高度不確定，第四項(xiàng)“堵漏條款”(也稱兜底性條款)導(dǎo)致非法經(jīng)營罪罪狀內(nèi)容具有極大包容性。筆者對此探討如下：

空白罪狀的認(rèn)定與罪刑法定原則

所謂空白罪狀，是指在罪狀中僅規(guī)定某種犯罪行為，但其具體特征要參照有關(guān)法律、法規(guī)或制度的規(guī)定來確定。空白罪狀具有包容性和開放性的特征，具有保持刑法典前瞻性、相對穩(wěn)定性和嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的功能，但是空白罪狀在一定程序上與罪刑法定原則存在沖突。

空白罪狀的高度開放性必定帶來很大的擴(kuò)罪的可能性，它將犯罪的具體特征留給其他的參照依據(jù)去確定，而且有很多還是將來的參照依據(jù)，不斷涌現(xiàn)的參照依據(jù)具有不確定性，從而使現(xiàn)存的罪名變得十分不穩(wěn)定，違背罪刑的確定性。

空白罪狀條文與罪刑明確性原則相違背。這主要表現(xiàn)在：一是空白罪狀對參照依據(jù)指示不明確，如非法經(jīng)營罪等罪名規(guī)定的“違反國家規(guī)定”指示就不甚明確。由于參照依據(jù)不明確，司法機(jī)關(guān)在適用時(shí)必然是無所適從，出現(xiàn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象。二是參照依據(jù)對具體犯罪構(gòu)成要件規(guī)定不明確或者根本沒有規(guī)定，而對符合行政違法的特征的描述不足以成為犯罪構(gòu)成的客觀要件。

所以從應(yīng)然的角度出發(fā)，根據(jù)罪刑法定原則所要求的確定性和明確性，空白罪狀應(yīng)當(dāng)越少越好，甚至不應(yīng)該出現(xiàn)空白罪狀，但是，從立法的實(shí)際水平和現(xiàn)實(shí)生活的需要來看，空白罪狀又是不可或缺的，既然如此，就不能放任空白罪狀的濫用，而應(yīng)該通過司法手段對其進(jìn)行嚴(yán)格限制，特別是對“違反國家規(guī)定”把關(guān)。

刑法第二百二十五條“非法經(jīng)營罪”字面上把“違反國家規(guī)定”表述為犯罪構(gòu)成的客觀要件之一，并規(guī)定了擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的要件。這屬于一種不完全的“空白罪狀”。

按照刑法第九十六條的規(guī)定，違反國家規(guī)定是指“違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。那么，這種國家規(guī)定應(yīng)該規(guī)定到何種程度才算是真正符合罪狀并可以作為判定刑事違法的依據(jù)?司法實(shí)踐中，有些司法機(jī)關(guān)對此作了明確規(guī)定。《上海市高級人民法院刑事審判庭、上海市人民檢察院公訴處關(guān)于印發(fā)〈刑事法律適用問題解答〉的通知》第三條關(guān)于非法經(jīng)營罪的認(rèn)定與處罰問題的解釋是這樣的：“在認(rèn)定本罪時(shí)，一般應(yīng)以相關(guān)法律、行政法規(guī)所明確規(guī)定的刑事法則為依據(jù)。不能把非法經(jīng)營罪當(dāng)做新的"口袋罪"擴(kuò)張適用。”