2014年2月3日凌晨5點，張某到網吧上網，上網了大概半個小時之后，看到旁邊13號座椅下面有一個智能手機掉落在地上，13號座椅上面坐著正在玩游戲的李某，張某心里想，這個手機肯定是李某掉的，于是趁李某在專心玩游戲的機會，張某快速的撿起了手機。撿完手機之后，張某馬上中止上網回家去了。之后，吳某來到網吧的13號座椅處，聲稱自己的手機掉了，問李某有沒有看見，在查找無果的情況下，吳某通知網管并報警求助。民警到達現場后，通過調取監控錄像，發現是張某整個撿拾手機的過程。于是民警找到張某，張某一開始始終不承認，民警只有當張某的面，播放了監控錄像給他看，他才被迫承認。經過鑒定，該智能手機價值4000元左右。

【分歧】

關于張某撿拾手機的行為如何定性，存在兩種不同的意見：

第一種意見認為，張某的行為構成侵占罪。侵占罪是指以非法占有為目的，將他人交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為。本案中張某將吳某掉落在網吧的遺忘物即手機拿走，之后還拒不承認的行為，符合侵占罪的構成要件。

第二種意見認為，張某的行為構成盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為。本案中張某拿走手機的行為是通過隱秘的方式拿走，而且手機的價值符合數額較大的標準，所以張某應該構成盜竊罪。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大拒不退還，或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大拒不交出的行為。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為。由于侵占罪與盜竊罪兩罪在行為特征方面比較相似，所以，在實踐中如何區分好兩罪是一個比較復雜的問題。侵占罪與盜竊罪同屬侵犯財產罪，其主體都是一般主體。其區別主要表現在于公開和隱秘的分別：盜竊罪是秘密竊取公私財物的行為，在盜竊時，財物并不在行為人控制之下：而侵占罪則是行為人實施侵占行為時，被侵占之物當時已在他的實際控制之下。

其次，具體到本案中，吳某掉落在網吧內的手機，是剛好掉落在13號座椅的下面，此時13號座椅上面坐著李某，當張某看到該手機時，以為手機是李某所有的，就采取秘密的手段在李某不知情的情況下拿走，其表現的特征與盜竊罪的“秘密竊取公私財物”的行為是一致的。至于后來查證該手機是吳某掉落的，這種被侵害的主體對象錯誤，并不影響張某成立盜竊罪行為的本質。因為吳某與李某是屬于同一類的主體，相對于張某都是屬于“他人”，再加上張某的“心里”也是認為手機屬于“他人”李某所有，所以符合主觀要件和客觀要件的統一。

最后，網吧作為一個上網的場所，雖然每個人都可以去上網，但是所有人要憑身份證實名才能登記上網，從這個意義上說，網吧還是一個比較封閉的空間，此時網吧內的一切財物，包括他人的遺忘物，在原則上都應該屬于網吧管理者占有，哪怕是臨時“占有”。也就是說，掉落的手機應該屬于網吧管理者占有，而張某只是一個上網的人，是網吧的“顧客”，其并不具有在這種封閉的空間，占有他人財物的權利。所以，張某在沒有經過網吧管理者同意的情況下，拿走他人掉落在網吧財物的行為，與盜竊罪的特征，即秘密竊取公私財物的行為是一樣的性質。

綜上所述，本案中，張某的行為構成盜竊罪比較符合“罪責刑相適應”的原則。