口自1997年之后，德國所有關(guān)于腐敗犯罪的刑法修正案的條文均淵源于德國簽署的國際反腐敗公約。

??? 口德國刑法最低限度地吸納反腐敗國際公約的保守政策導(dǎo)致腐敗犯罪刑事法律體系出現(xiàn)罪刑配置的結(jié)構(gòu)化紊亂。

??? 口刑法應(yīng)當(dāng)充分利用尚未被納入國內(nèi)刑法體系的反腐敗國際公約中的相關(guān)條款，以此為契機(jī)對一國腐敗犯罪刑事立法進(jìn)行系統(tǒng)化的調(diào)整。

??? ■反腐敗刑事立法與國際公約全面接軌

??? 頒行于1997年的《反腐敗法案》是德國立法機(jī)關(guān)以刑法地方性知識為導(dǎo)向而制定的最后一部反腐敗刑事特別法。自此以后，所有關(guān)于腐敗犯罪的刑法修正案的條文均淵源于德國參加的國際反腐敗公約。近年來，德國立法機(jī)關(guān)將反腐敗國際公約最新動向納入國內(nèi)刑法的行動較為保守，僅僅貫徹了一些反腐敗國際公約的最低要求，故德國刑法在處理賄賂犯罪的層面出現(xiàn)了規(guī)范交錯與條文矛盾的現(xiàn)象。可以預(yù)見的是，反腐敗國際公約的進(jìn)一步發(fā)展將對公務(wù)賄賂犯罪、商業(yè)賄賂犯罪等疑難問題作出符合國際經(jīng)濟(jì)社會穩(wěn)健發(fā)展的必要修正。所以，本文認(rèn)為，與國際公約全面接軌為德國反腐敗刑事立法面向現(xiàn)代化的實(shí)質(zhì)性改革提供了有益的發(fā)展路徑。

??? ■立法縱覽:德國刑法貫徹反腐敗國際公約的過程及其現(xiàn)實(shí)缺陷

??? 歐盟委員會分別于1996年與1997年通過了《歐共體金融利益保障公約》和《遏制賄賂歐共體官員與歐盟成員國官員公約》。《歐共體金融利益保障公約》和《遏制賄賂歐共體官員與歐盟成員國官員公約》一致要求成員國修改國內(nèi)刑法中賄賂犯罪的行為對象，從原來的本國官員拓展至歐共體、歐盟成員國官員。1998年，德國通過制定特別刑法《歐盟反腐敗法案》將上述公約納入國內(nèi)刑法體系。《歐盟反腐敗法案》不僅將對歐共體、歐盟成員國官員行賄的行為犯罪化，而且歐共體、歐盟成員國官員受賄的，也構(gòu)成犯罪。這意味著德國刑法對于歐共體、歐盟成員國官員賄賂犯罪案件具有刑事管轄權(quán)。

??? 同年，德國聯(lián)邦議會通過了《遏制國際腐敗犯罪法案》，全面貫徹經(jīng)合組織制定的《懲治國際商務(wù)交易中賄賂外國公職人員公約》的相關(guān)規(guī)定。與《歐盟反腐敗法案》不同的是，《遏制國際腐敗犯罪法案》僅將對外國公職人員行賄的行為犯罪化，并且，該法案中的公職人員并不局限于歐洲領(lǐng)域———《遏制國際腐敗犯罪法案》全面禁止向任何外國公共機(jī)構(gòu)的公職人員給付賄賂。此后，德國聯(lián)邦議會繼續(xù)修改刑法典，根據(jù)歐盟委員會《私營部門反腐敗聯(lián)合行動》的要求，將商業(yè)交易環(huán)節(jié)中的賄賂犯罪拓展至全球經(jīng)濟(jì)往來的廣闊范疇。

??? 2002年，德國立法機(jī)關(guān)制定的《國際刑事法庭法官與公職人員同等化處理法案》，吸收了《國際刑事法庭羅馬條例》第70條第4段的內(nèi)容，明確規(guī)定賄賂國際刑事法庭法官與公職人員的行為與賄賂外國公職人員同等處理。

??? 但是，德國刑法最低限度地吸納反腐敗國際公約的保守政策導(dǎo)致腐敗犯罪刑事法律體系出現(xiàn)罪刑配置的結(jié)構(gòu)化紊亂。例如，國際刑事法庭的法官或者公職人員接受賄賂必須受到德國刑法的規(guī)制，但較之而言更應(yīng)當(dāng)犯罪化的其他外國公職人員受賄行為卻無法在德國刑法上找到對應(yīng)性條款。德國刑法對腐敗犯罪規(guī)范調(diào)控的非系統(tǒng)化現(xiàn)狀的主要原因在于脫離了對反腐敗國際公約的整合性思考。有一種觀點(diǎn)論辯:德國刑法懲治腐敗犯罪的首要任務(wù)是通過罪名的科學(xué)設(shè)置、刑罰的均衡適用來維持國內(nèi)公職人員的誠實(shí)性及其職務(wù)行為的廉潔性。但本文堅(jiān)持，應(yīng)當(dāng)在國際刑法語境下進(jìn)行更為廣闊的國內(nèi)腐敗犯罪刑事立法改革。結(jié)構(gòu)完備、系統(tǒng)順暢、罪刑均衡的國外公職人員、國際組織工作人員的腐敗犯罪立法是完善德國刑法腐敗犯罪體系與刑事司法懲治力度的必由之路。需要指出的是，德國刑法對于聯(lián)邦議員、各州議員等民選代表的候選人賄賂選民的行為出現(xiàn)了規(guī)范真空。現(xiàn)階段各州出現(xiàn)的大量賄選行為無法受到刑法控制。德國刑法對于涉及外國組織公職人員、外國政府公職人員的賄賂犯罪立法還存在較大的空缺。 #p#分頁標(biāo)題#e#

??? ■發(fā)展方向:充分利用尚未納入國內(nèi)刑法的國際反腐敗公約條款

??? 德國簽署了下列國際反腐敗公約，但尚未批準(zhǔn)并將其納入國內(nèi)刑法:《歐洲腐敗犯罪公約》、《關(guān)于腐敗犯罪刑事立法的附加協(xié)議》、《聯(lián)合國反腐敗公約》、《歐盟懲治私營部門腐敗犯罪的框架意見》。德國刑法如何在國內(nèi)立法中貫徹上述公約要求?基于以下原因，本文認(rèn)為預(yù)測結(jié)果尚不明朗:首先，部分新近的國際反腐敗公約的條款較為模糊，為國內(nèi)刑法進(jìn)一步的寬泛解釋留下了較大空間;其次，《關(guān)于腐敗犯罪刑事立法的附加協(xié)議》允許對第36條與第37條作出保留;再次，新近的反腐敗國際公約在很大程度上屬于各國政府之間復(fù)雜磋商后的妥協(xié)產(chǎn)物。林林總總的原因加深了德國刑法腐敗犯罪立法改革與國際接軌的現(xiàn)實(shí)困惑。

??? 然而，可以肯定的是，《關(guān)于腐敗犯罪刑事立法的附加協(xié)議》中不允許保留的外國公職人員受賄犯罪的規(guī)定將促使德國刑法對此類行為進(jìn)行全面的犯罪化;并且，《關(guān)于腐敗犯罪刑事立法的附加協(xié)議》強(qiáng)制性要求締約國將賄賂外國公職人員的犯罪行為的發(fā)生領(lǐng)域從國際商業(yè)交易范疇拓展至任何行為環(huán)節(jié)。《聯(lián)合國反腐敗公約》第十六條規(guī)定了賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪:(“)故意地直接或間接向外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員或者該官員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為，以便獲得或者保留與進(jìn)行國際商務(wù)有關(guān)的商業(yè)或者其他不正當(dāng)好處;(b)外國公職人員或者國際公共組織官員故意地直接或間接為其本人或者其他人員或?qū)嶓w索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件。德國刑法若將之納入腐敗犯罪刑事法律體系，即可解決長期以來對于外國公職人員或者國際組織人員受賄犯罪無從規(guī)制的刑法缺漏問題。

??? 除了公共部門領(lǐng)域外，國際反腐敗公約對于私營部門賄賂犯罪的規(guī)定也對德國刑法的改革提出了迫切的要求。《歐盟懲治私營部門腐敗犯罪的框架意見》規(guī)定締約國應(yīng)當(dāng)將私營部門內(nèi)涉及破壞雇員信義義務(wù)與責(zé)任的賄賂行為犯罪化，主張商談提供、提供或同意提供給雇員、代理人或受委托人利益，且未得到雇主或委托人同意，意圖影響上述人實(shí)施涉及雇主或委托人利益的行為，是私營部門人員的受賄犯罪。《聯(lián)合國反腐敗公約》同樣以違背職責(zé)作為私營部門內(nèi)賄賂犯罪的罪刑設(shè)置的基礎(chǔ)。《聯(lián)合國反腐敗公約》第二十一條規(guī)定了私營部門內(nèi)的賄賂罪:(“)故意地直接或間接向以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實(shí)體或者為該實(shí)體工作的任何人許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該人本人或者他人不正當(dāng)好處，以使該人違背職責(zé)作為或者不作為;(b)以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實(shí)體或者為該實(shí)體工作的任何人為其本人或者他人故意地直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其違背職責(zé)作為或者不作為的條件。而德國刑法則一貫堅(jiān)持從破壞市場公平競爭的角度詮釋私營部門的賄賂犯罪，刑法典第299條將賄賂犯罪行為的侵害結(jié)果限定在對“扭曲競爭環(huán)境”，與《歐盟懲治私營部門腐敗犯罪的框架意見》、《聯(lián)合國反腐敗公約》存在較大落差。

??? 刑法應(yīng)當(dāng)充分利用尚未被納入國內(nèi)刑法體系的反腐敗國際公約中的相關(guān)條款，以此為契機(jī)對一國腐敗犯罪刑事立法進(jìn)行系統(tǒng)化的調(diào)整。盡管基于政治立場的差異，德國國會議員難以在批準(zhǔn)國際反腐敗公約層面取得迅速的一致性觀點(diǎn)，但立法機(jī)關(guān)必須認(rèn)識到，通過特別刑法吸收國際反腐敗公約的最低要求無法解決腐敗犯罪的結(jié)構(gòu)性障礙。

??? (作者為德國公共行政研究院高級研究員;本文由上海市寶山區(qū)檢察院謝杰譯)