由中國訴訟法學研究會主辦、廣西司法廳和廣西法學會承辦的訴訟法學年會于2003年11月13日至15日在廣西南寧市召開。此次會議得到了廣西區黨委、區政府、區政法委及自治區公、檢、法機關、南寧市中院和有關大學法學院的大力支持。

　　與會代表圍繞著司法改革、證據立法和三大訴訟法的修改等進行了廣泛的研討，并提出了不少立法建議。我們將一些具有爭議性的觀點摘要發表，希望對讀者會有所啟迪。

????刑事訴訟法：?

????對于刑訴法要不要再修改，主要有以下三種觀點：

????第一種觀點為“必要論”。多數代表認為刑訴法有必要再修改。主要理由是：刑訴法從1996年修改以后已經7個年頭，刑訴法在實施中存在著很多問題；同時，我國于2002年已經批準了《經濟與社會權利國際公約》，《公民權利與政治權利國際公約》。兩公約對我國刑訴法也提出了修改的要求。

　　第二種觀點為“暫緩論”。有部分代表認為刑訴法修改的條件尚不成熟。主要理由是：在政治層面上，刑訴法的再修改是司法改革的重要組成部分，而司法改革要服從于政治體制改革。但政治體制改革對刑訴法的修改要求尚不明確。

　　第三種觀點為“啟動論”。有的代表認為刑訴法的再修改已經納入了第十屆全國人大立法規劃，并已經獲得中央批準。因此，現在不是有沒有必要修改的問題，也不是暫緩修改的問題，而是如何修改的問題。對于刑訴法學界，刑訴法的再修改既是挑戰更是機遇.?

　　刑訴法修改的價值取向

　　刑訴法如何再修改，在宏觀上必須首先確立價值取向。對此，與會代表認識不一，分歧較大，概括起來主要有以下三種觀點：

　　第一種觀點為“并重論”。多數代表認為，刑訴法的再修改應當堅持實體公正與程序公正并重，既要懲罰犯罪，又要保障人權，兩者都是基本點，同等重要，不可偏廢。

　　第二種觀點為“優先論”。有的代表認為，刑訴法再修改時不可能做到實體公正與程序公正并重，要么實體公正優先，要么程序公正優先。

　　第三種觀點為“折衷論”。有的代表認為，刑訴法再修改時應當在堅持實體公正與程序公正并重的前提下分階段強調優先。對于審前程序的設計要堅持程序公正優先；對于審判階段的設計則要堅持實體公正優先。

　　關于刑事訴訟的基本原則

　　有代表從“正當法律程序制度化”的角度，提出修改《刑事訴訟法》時應當規定下述原則：(1)人權保障原則；(2)程序法定原則；(3)無罪推定原則；(4)保障辯護權原則；(5)程序公開原則；(6)證據裁判原則；(7)不得強迫自證其罪原則。

　　還有代表認為，作為刑事訴訟的基本原則，必須具備一定的特征，現行法規定的一些基本原則需要加以調整。如兩審終審、公開審判和陪審等屬于“制度”，而不是基本原則；憲法已經明確規定了的原則，不宜再在《刑事訴訟法》中重復規定；檢察監督原則不符合刑事訴訟的規律，公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約的原則實踐中存在很多弊端，應當予以廢除；法院、檢察院獨立行使職權，“不受其他行政機關、團體和個人的干涉”，不夠充分，應當改為“只服從法律”。另外，還應當增加規定下述原則：(1)無罪推定原則；(2)程序合法性原則；(3)司法機關有義務保障辯護權的原則；(4)比例性原則；(5)避免雙重危險原則；(6)直接、言詞原則；(7)控辯平衡原則。

　　強制措施和未決羈押制度

　　一些代表指出，我國現行法關于強制措施的有些規定過分抽象，缺乏可操作性，或者規定不夠明確，造成實踐中執行混亂。主張對強制措施體系進行系統的修改，并且建議：

　　1.明確限定拘傳的適用對象和地點，并且規定兩次拘傳的間隔不得少于12小時；

　　2.借鑒保釋制度，擴大取保候審的適用范圍，并根據涉嫌犯罪的不同種類，規定保證金的最高限額和收取辦法，禁止公檢法機關重復適用取保候審，規定取保候審期限屆滿后自動失效；#p#分頁標題#e#

　　3.鑒于拘留的非正式羈押性質，應當取消關于拘留后提請逮捕的期限可以“延長至30日”的規定；

　　4.進一步明確逮捕的條件，對逮捕后的羈押審查程序實行合理的分流，即一般情況下應允許保釋，羈押應為例外，并且需要經過必要的司法審查程序；

　　5.將對物的強制性措施納入強制措施體系中來。

　　關于監視居住，一些代表認為它容易導致變相羈押，實踐中不好執行，因而主張予以廢除。但也有代表認為，監視居住應予保留，應限制其適用對象，即一般只在貪污、賄賂和經濟犯罪等特定案件中使用，并且一般應在其家中執行。

　　未決羈押制度也是本組討論的一個熱點問題。

　　律師作用

　　對于律師在刑事訴訟中的作用主要有以下兩種觀點：

　　第一種觀點為“擴大論”。有的代表認為，應當賦予律師在刑事辯護方面的壟斷地位，不允許其他公民擔任辯護人，同時，賦予律師在偵查階段的辯護人身份、賦予律師充分的調查權、律師在場權和執業豁免權等，以實現控辯雙方的平等地位。

　　第二種觀點為“必要限制論”。有的代表主張在賦予律師更多權利的同時，為防止律師的惡意串通行為，刑訴法應當規定限制律師行為的具體措施。

　　關于審判程序中審級制度

　　對于兩審終審制的審級制度是否需要改革，主要有以下兩種觀點：

　　第一種觀點為“一元論”。有的代表認為兩審終審是一種相對合理、科學的制度，應當予以堅持，并通過重新設計相關配套制度加以完善。

　　第二種觀點為“多元論”。多數代表認為，對于部分案件可以實行三審終審，如死刑案件和具有普遍的法律適用意義的刑事案件。同時，對于適用簡易程序審理的部分特定案件允許實行一審終審。

　　死刑復核程序

　　對于死刑復核程序的改革，主要有以下兩種觀點：

　　第一種觀點為“取消論”。有的代表主張建立獨立的死刑程序，對死刑案件實行三審終審。

　　第二種觀點為“保留論”。多數代表主張保留死刑復核程序，但在是否將死刑案件復核權收歸最高人民法院問題上又有兩種不同意見：一種意見認為，應將死刑案件復核權收歸最高人民法院行使。至于最高人民法院如何行使，有多種方案，如最高人民法院設立分院，或最高人民法院設立死刑復核庭，或最高人民法院設立巡回法庭。另一種意見則認為，現行做法是務實的。如果全部死刑均由最高人民法院復核，不僅脫離實際，而且需要高昂的司法成本

　　被害人的權利保護

　　與會代表普遍認為，《刑事訴訟法》在加強對犯罪嫌疑人、被告人權利保護的同時，還應加強對被害人的權利保護，這不僅是時代潮流的需要，也是實現司法公正的必然要求。一些代表提出了具體的建議：

　　1.進一步完善對被害人不服不予立案決定的程序保障；2.將公訴機關的不起訴決定或公安機關不予追究刑事責任的理由在被害人提起自訴之時交由人民法院審查，以法院的審查結果作為受理被害人起訴的標準之一；3.完善國家賠償制度，將被害人損害賠償納入國家賠償范圍；并且允許對被害人給予精神損害賠償；4.大力發展社會保險制度、社會救濟制度，建立被害人援助基金等，通過多渠道賠償或補償被害人所受的損害。還有代表提出，可以用罰金、沒收財產等收入補償在刑事附帶民事訴訟中未得到賠償或者未得到足額賠償的被害人或其親屬；5.賦予被害人上訴權，以便與其當事人的訴訟地位相適應。但也有學者反對賦予被害人上訴權，認為這樣做會破壞訴訟結構的平衡，損害被告人的利益。

　　刑事證據立法

　　關于刑事證據立法的模式：學者們基本形成了一種共識，主要將刑事證據法納入刑事訴訟法修改的整體規劃，既不搞三大訴訟統一的證據法，也不搞單獨的刑事證據法，而是按照大陸法系的傳統在刑事訴訟法中專設“證據篇”或“證據章”。

　　關于證據種類：有學者對刑訴法是否有必要規定證據種類提出了疑問，主要理由是：1.三大訴訟法所規定的證據種類在名稱上會不一致；2.勘驗檢查筆錄是否作為一種證據是有疑問的；3.在司法實踐中，某一個證據究竟屬于何種證據有時難以判斷，比如，e-mail屬于視聽資料還是書證？X光片是視聽資料還是物證或書證？從將來發展的角度看，可能還會出現一些新的證據形式，比如測謊議測試結果，如果把它視為證據，它屬于哪種證據。基于上述理由，該學者認為，刑訴法明確規定證據種類可能沒有必要。#p#分頁標題#e#

　　還有學者提出了相反的意見，認為刑訴法還是應當明確規定證據的種類，因為證據種類的劃分是設立特定的證據規則的基礎。只是目前刑訴法規定的證據種類體系過于封閉，應當通過修正，使其有一定的開放性。

????民事訴訟法：

????關于修改民事訴訟法的必要性：?

　??現行的民事訴訟法是在我國市場經濟確立之前出臺的，無論在訴訟理念，還是基本程序制度方面，都與市場經濟的發展不相適應。代表們建議積極修訂民事訴訟法。

　　訴權保護是我國民事訴訟法修訂的根本目標。現行民事訴訟法整體是好的，其體例和框架基本上符合中國國情，且行之有效，因此，修訂民事訴訟法應在原有的基礎上進行，不應另起爐灶。

　　有的代表認為，應當擴大獨任制的適用范圍。在審判實踐中，合議制日益流于形式。獨任制成為主要的審判形式；獨任制具有節約審判資源的特點，而且一般案件適用獨任制不會對公正構成太大的威脅。

　　重大程序制度的改革

　　一是普通程序的改革。有的代表認為，普通程序的改革主要涉及到起訴受理制度的改革、審理的集中化、審前準備程序的構建等。目前的立案審查制度已經侵害了當事人的訴權，新的民事訴訟法是否還要規定受理制度值得檢討。

　　二是簡易程序的改革。有的代表認為，我國簡易程序存在的問題是：使用標準較為抽象，可操作性差，在司法實踐中，應當適用簡易程序的案件卻采用普通程序予以審理，或者應當適用普通程序的案件卻采用簡易程序予以審理，這些現象大量存在。因此必須改革簡易程序。

　　三是增設小額訴訟程序。有的代表認為，在現實生活中，存在著大量的小額民事糾紛。當事人因無法忍受人力、物力、時間和財力的支出，希望糾紛能夠得到迅速解決。

　　四是特別程序。有的代表認為，應當完善特別程序的體系。這個體系應當包括：選民資格案件程序、非訟案件程序、公示催告程序、人事訴訟程序以及其他特別訴訟程序。其中非訟程序和人事訴訟程序非常重要。

　　五是保全程序。有的代表認為，我國民事訴訟法規定的臨時救濟制度存在先天性的內在缺陷，欠缺行為保全制度，暫時滿足權利的制度也不健全，無法為當事人提供相應的救濟，建議完善保全程序：(1)將財產保全制度改造為訴訟保全制度，補充行為保全制度。(2)構建暫時性穩定法律狀態、保護權利的制度。這項制度可以涵蓋訴訟禁令和先行給付。

　　六是區際民事訴訟程序。我國民事訴訟法對區際民事訴訟程序沒有規定。在司法實踐中，一般參照涉外民事訴訟程序的有關規定處理。

　　民事訴訟法的基本原則

　　有的代表認為，民事訴訟法的基本原則不同于實體法原則，它是司法原則，不是立法原則，法官不應當將它們作為自由裁量案件的依據。我國現行民事訴訟法規定了十幾項基本原則，在理論上和實踐中都容易造成混亂，所以最好不規定基本原則。

　　但是，大多數代表認為，是否在民事訴訟法中規定基本原則，應當著重考察他在民事訴訟法典中具有何種功能、能起多大作用。同時這種功能及作用是否能夠通過其他方式代替，如果沒有，就應當予以規定。

　　中國人民大學資深教授江偉等認為，在重塑民事訴訟法的基本原則時，對于那些不具有基本原則特質的“原則”不應作為民事訴訟法的原則，如人民調解原則。此外，凡是已經有憲法規定的原則，民事訴訟法不應重復規定，這些原則可由民事訴訟法“根據憲法制定本法”的立法宗旨所包含。據此，民事訴訟法的基本原則應按照以下方案進行：一是，保留處分原則、辯論原則、調解原則；二是，增加程序本位原則、程序選擇權原則、誠實信用原則、公益訴訟原則等。

　　是否允許當事人選擇法官

　　2003年6月5日，我國臺灣地區頒布了《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》。與會代表對當事人選擇法官制度，及其對大陸地區的借鑒意義進行了討論。一些代表認為，這種制度可以提升人民對司法的信賴程度，推進司法民主化；可以減輕當事人的訟累、提升法官的素質；有利于保障當事人的程序選擇權。因此，大陸地區可以借鑒它。#p#分頁標題#e#

　　另一些代表認為，當事人選擇法官的制度在我國是可行的。例如在仲裁案件中當事人就可以選擇仲裁員，這是一個很好的經驗。社會現實中的大環境并不能作為該制度能否推行的前提。我國可以通過立法建立該制度。

　　關于法院調解

　　圍繞這個議題，代表們討論了如下問題：法院調解制度的存廢問題、法院調解是否可以作為民事訴訟法的基本原則、法院調解是否應當遵循“查明事實、分清是非”的原則等。

　　我國民事訴訟法將自愿合法調解作為基本原則之一。對此，有的代表表示反對，主張取消這一原則，持這種觀點的代表認為，調解作為一項原則應當予以否定，但是它可以作為一項訴訟制度保留下來，與判決共同發揮解決糾紛的作用。

　　有的代表主張取消“調解”，以“訴訟和解”取而代之。

　　但是大多數代表認為，應當保留法院調解制度，并進一步從程序方面來加以完善。

　　廢除“兩審終審制”，建立“三審終審制”

　　與會代表紛紛發言，譴責兩審終審制的弊端。

　　針對兩審終審制存在的問題，與會代表提出了根治辦法。最具有代表性的方案是：實行“三審終審制”，將終審法院放到省一級高級人民法院和最高人民法院。北京大學法學院付郁林博士認為，這種設計和構想是實現上訴程序基本功能的需要。她認為民事上訴程序的基本功能包括四個方面：(1)糾正下級法院判決的錯誤，確保法律解釋和法律適用的正確性；(2)保障法律適用和解釋的統一性，同時協調統一地發展法律；(3)吸納當事人的不滿，提高司法判決的正當性；(4)從制度上分擔初審法院法官因裁判案件而產生的責任與壓力，促進司法獨立。她認為，通過50多年來的司法實踐已經證明，我國的兩審終審制沒有能夠有效地實現上述功能，采用“三審終審制”，能夠從制度上克服前者所導致的種種弊端。

　　上述觀點得到多數代表的贊同。有的代表提出了補充意見。

　　誰啟動再審程序更合適？

　　與會代表認為，我國審判監督程序的時間表明，它已經嚴重違背了立法初衷。此外，我國再審制度還存在無限制再審，以及由于因再審而產生的法院與檢察院之間的矛盾等問題。

　　最高人民檢察院民事行政檢察廳楊明剛同志認為，應該建立“一元制”的再審啟動機制。他說，如果憲法和民事訴訟法仍然確立民事訴訟的檢察監督原則，那么，建立“一元制”的再審啟動機制是完全必要的。

　　來自中南財經政法大學的李漢昌教授等認為，法院不應該作為再審之訴的啟動主體，至于檢察院，他們認為應當將檢察院提起再審的范圍僅僅限于公益訴訟案件。作為一種訴，在啟動上當事人有處分權，在再審的提起上實行“私法自治”原則。再審的提起要符合法定的再審上訴的要件，必須符合適格當事人、法定時效的要件。

　　云南省高級人民法院立案庭庭長況繼明結合自己的實踐談到再審與申訴問題，認為目前的再審工作處于一種無序狀態，導致工作效率低、隨意性大，使得該啟動再審的案件得不到及時啟動，而對有的申訴案件卻反復再審。他還擬定了《申訴、申請再審審查程序框架》，就這種審查程序的基本原則、管轄、審查對象、啟動主體、啟動條件、準備工作及其他規則都作出了規定。

????行政訴訟法：

?????關于修改行政訴訟法的必要性：

????《行政訴訟法》的規定已經難以適應目前的經濟形勢，經濟因素的發展變化是行政訴訟制度不可回避的現實，同時也為修改《行政訴訟法》提供了強大的推動力。

　　現行的具有工具色彩的《行政訴訟法》已經難以達到“依法治國”方略的政治要求。

　　我國政府已經簽署《經濟與社會權利國際公約》和《公民權利與政治權利國際公約》，現行《行政訴訟法》與兩公約距離甚遠，修改已迫在眉睫。

　　關于設立行政法院

　　有代表認為，我國設立行政法院不僅必要，而且可能。#p#分頁標題#e#

　　我國設立行政法院十分必要。因為我國行政審判工作中遇到許多困難和問題，行政機關采取不正當手段干預和妨礙行政審判；公民對行政審判信心不足；法院對行政審判不夠重視，有的法院未能嚴格依法受理和審理案件。

　　代表們同意我國在最高法院之下設立省、市兩級專門行政法院，基層(縣一級)不設行政法院的構想，而且，代表普遍認為，隸屬于最高法院的行政法院制度設計，既能解決當前行政審判中遇到的困難，又不與憲法所規定的法院體制相沖突，符合我國國情，是切實可行的。

　　關于行政訴訟目的和原則

　　有些代表認為，現行行政訴訟法關于立法目的的表述———既保護公民、法人和其他組織的合法權益，又維護行政機關依法行使行政職權，具有明顯的二元化傾向，行政訴訟目的的二元化不可避免地弱化了行政訴訟法的應有價值，具有很大的弊端，在修改行政訴訟法時，應確立保護公民、法人和其他組織合法權益作為行政訴訟的惟一目的。

　　行政訴訟原則是與行政訴訟目的密切相關的重大問題。有代表認為，我國現行行政訴訟法沒有確立權利有效保障原則，在修改行政訴訟法時應當借鑒德國及受德國影響的國家和地區關于權利有效保障原則的規定：禁止運用法律上或者事實上的方法妨礙救濟渠道；禁止對救濟渠道的運用附加不必要的困難；必須符合正當法律程序的最低要求；應提供適當的救濟形式；應提供即時的權利救濟。

　　關于訴權的保障

　　我國引入權利有效保障原則，對行政訴訟制度的改革有著重要意義。

　　1、關于行政訴訟受案范圍的擴大

　　有代表對行政訴訟受案范圍問題作了專門的探析，認為行政訴訟受案范圍標志著法院審查行政行為的可行性，意味著行政相對人訴諸法院的可能性，也意味著對當事人資格的確定。從行政審判的實踐來看，行政訴訟的受案范圍呈現不斷擴大的趨勢，今后，抽象行政行為將納入行政訴訟的受案范圍，行政機關的最終裁決行為將會縮小范圍，并最終取消。

　　此外，與會代表普遍認為應當將內部行政行為納入司法審查范圍，廢除有關法律規定的終局裁決行政行為。

　　2、關于行政訴訟類型化

　　有代表認為，行政訴訟類型化是關乎行政訴訟全局的重大問題，當事人的起訴條件、法院的審理規則、訴訟程序的設置、判決種類的適用無不受制于行政訴訟的類型，一國行政訴訟類型的多寡及其設置的科學與否直接影響到該國公民行政訴權的保護程度以及法院司法審查功能的實現，因此類型化是行政訴訟制度的核心。

　　我國行政訴訟法的制定者和行政法學界，對行政訴訟類型化這一重大命題表現出明顯的“集體無意識”。我國應盡快實現行政訴訟的類型化，

　　3、關于行政訴訟的原、被告制度

　　與會代表普遍認為現行行政訴訟法對原告的要求過于嚴格，應當放寬條件，除了國防、外交等國家行為以外，對于其他的行政行為，只要影響到公民、法人或者其他組織的合法權益，都可以提起行政訴訟。

　　對于公益訴訟，有代表認為，應當建立以檢察機關為主，以公民、法人或者其他組織為輔的訴訟主體制度。但有代表不贊同這一觀點，認為公民提起公訴缺乏現實操作性，因此，檢察機關應當作為公益訴訟的惟一起訴主體。

　　會上，有代表探討了以往學術界較少關注的行政訴訟被告制度，認為現行行政訴訟法規定的被告制度存在許多缺陷。有代表認為，我國行政被告制度可以設計為：1.增加四類被告：行業組織和職業協會、社區組織和村民委員會、國立大學等承擔公共事務的組織、具有特許經營權的企業組織；2.具體的設計：各級人民政府在履行職責過程中與相對人發生糾紛，由各級人民政府作被告；國務院各部門與相對人發生的糾紛，由部門作被告；地方各級人民政府的職能部門與相對人發生的糾紛，由所在的政府作實質被告；垂直管理的行政機關與相對人發生的糾紛，由該機關作被告。#p#分頁標題#e#

　　關于行政訴訟的其他問題

　　會議還討論了行政訴訟的其他問題。在行政訴訟第三人問題上，有代表認為我國目前對第三人的規定極為粗疏，應當借鑒《聯邦德國行政法院法》、日本《行政案件訴訟法》等國家對第三人制度的規定。在證據制度上，有代表從程序正義著手，分析了最高法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》中有關證據規則，認為最高法院的這一司法解釋主要體現了程序正義，具有及其重要的法治意義，應當盡快法律化。

　　在審理程序上，有代表主張修改行政訴訟法時，應當針對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審判，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應縮短。

????