第一百三十七條 設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃拔等方式。

　　工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開竟價(jià)的方式出讓。

　　嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃拔方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。

　　●立法主旨

　　本條是關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)出讓方式的規(guī)定。

　　●立法背景

　　土地作為寶貴的自然資源，是人類賴以生存的基本生括資料。我國在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，土地出讓主要是采取單一的無償劃撥的方式。1988年修改的土地管理法規(guī)定“國家依法實(shí)行國有土地有償使用制度。”1990年頒布的“城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”規(guī)定，國有土地使用權(quán)實(shí)行有償出讓和轉(zhuǎn)讓制度。1994年頒布的城市房地地產(chǎn)管理法和1998年修訂的土地管理法基本確立了．國有土地的使用采取有償出讓和無償劃撥兩種方式。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人口的增加，土地的存量和需求量之間的矛盾越來越突出。實(shí)行最嚴(yán)格的土地管理制度，不僅是由我國人多地少的國情決定的，也是貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，保證經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的必然要求。規(guī)范建設(shè)用地出讓方式，是物權(quán)法解決的重點(diǎn)問題之一。

　　●條文解讀

　　建設(shè)用地使用權(quán)出讓的方式主要有兩種：有償出讓和無償劃撥。有償出讓是建設(shè)用地使用權(quán)出讓的主要方式．是指出讓人將一定期限的建設(shè)用地使用權(quán)出讓給建設(shè)用地使用權(quán)人使用，建設(shè)用地使用權(quán)人向出讓人支付一定的出讓金。有償出讓的方式主要包括拍賣、招標(biāo)和協(xié)議等。劃撥是無償取得建設(shè)用地使用權(quán)的一種方式．是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在建設(shè)用地使用權(quán)人繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將建設(shè)用地使用權(quán)無償交付給建設(shè)用地使用權(quán)人使用的行為。劃撥土地沒有期限的規(guī)定。

　　拍賣、招標(biāo)等公開競價(jià)的方式，具有公開、公平和公正的特點(diǎn)，能夠充分體現(xiàn)標(biāo)的物的市場價(jià)格，是市場經(jīng)濟(jì)中較為插躍的交易方式。我國土地資源的稀缺性，決定丁，采取公開競價(jià)的方式能夠最大程度體現(xiàn)土地的市場價(jià)值。從保護(hù)土地資源和國家土地收益的大局看，采取公開競價(jià)的方式不僅是必要的，而且其適用范圍應(yīng)當(dāng)不斷擴(kuò)大。城市房地產(chǎn)管理法第2條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標(biāo)方式；投有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。近些年來，由于建設(shè)用地總量增長過快，工業(yè)用地出現(xiàn)的問題日益突出，低成本工業(yè)用地過度擴(kuò)張，違法違規(guī)用地、濫占耕地現(xiàn)象屢禁不止。2004年，國務(wù)院在頒布的《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》中提出，工業(yè)用地要逐步實(shí)行招標(biāo)、拍賣等公開競價(jià)的方式。2006年8月，國務(wù)院發(fā)布的“關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知”規(guī)定，國家根據(jù)土地等級(jí)、區(qū)域土地利用政策等，統(tǒng)一制訂并公布各地工業(yè)用地出讓最低價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。工業(yè)用地出讓最低價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不得低于土地取得成本、土地前期開發(fā)成本和按規(guī)定收取的相關(guān)費(fèi)用之和。工業(yè)用地必須采用招標(biāo)、拍賣、掛牌方式出讓，其出讓價(jià)格不得低于公布的最低價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。低于最低價(jià)標(biāo)準(zhǔn)出讓土地，或以各種形式給予補(bǔ)貼或返還的，屬非法低價(jià)出讓國有土地使用權(quán)的行為，要依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任。本條根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，并結(jié)合現(xiàn)實(shí)中土地出讓的新情況，進(jìn)一步擴(kuò)大了采取公開競價(jià)出讓建設(shè)用地的范圍，從“豪華住宅”擴(kuò)大到“商品住宅”，并把“工業(yè)用地”納入到公開競價(jià)出讓方式的范圍，同時(shí)明確對(duì)于同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，一律采取公開競價(jià)的方式。該規(guī)定已發(fā)展了現(xiàn)行城市房地產(chǎn)管理的規(guī)定，符合國家利用土地的政策。

　　建設(shè)用地使用權(quán)有償出讓的方式中，招標(biāo)和拍賣都屬于公開競價(jià)的方式。協(xié)議是出讓人和建設(shè)用地使用權(quán)人通過協(xié)商方式有償出讓土地使用權(quán)。協(xié)議的方式由于沒有引入競爭機(jī)制，相對(duì)缺乏公開性，現(xiàn)實(shí)中一些地區(qū)和部門為了招商引資，將本來應(yīng)當(dāng)采取公開競價(jià)方式改為協(xié)議方式，或者壓低協(xié)議出讓的價(jià)格，隨意減免土地出讓金，造成土地資源收益的流失，嚴(yán)重?fù)p害國家的利益。但是考慮到現(xiàn)實(shí)中一些需要扶持的行業(yè)和大型設(shè)施用地，仍然需要采取協(xié)議的方式出讓，協(xié)議的出讓方式還是有其存在的必要。為了防止協(xié)議出讓土地時(shí)可能滋生的腐敗行為、嚴(yán)格土地出讓秩序，土地管理法規(guī)定，采取協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價(jià)。國務(wù)院、國土資源部也曾多次頒布相關(guān)的文件，要求各級(jí)人民政府要依照基準(zhǔn)地價(jià)制定并公布協(xié)議出讓土地最低價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。協(xié)議出讓土地除必須嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)定程序外，出讓價(jià)格不得低于最低價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。違反規(guī)定出讓土地造成國有土地資產(chǎn)流失的，要依法追究法律責(zé)任。物權(quán)法雖然保留了協(xié)議出讓方式，但是由于擴(kuò)大了公開競價(jià)出讓方式的范圍，因此，協(xié)議出讓的適用范圍已經(jīng)越來越窄，程序則更趨嚴(yán)格。

　　目前土地出讓的實(shí)踐中還有掛牌等公開競價(jià)出讓建設(shè)用地的方式。掛牌方式可以說是土地主管部門將拍賣和招標(biāo)的特點(diǎn)相結(jié)合創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)土地出讓制度，是指市、縣國土資源管理部門發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報(bào)價(jià)申請(qǐng)并更新掛牌價(jià)格，根據(jù)掛牌期限截止時(shí)的出價(jià)結(jié)果或現(xiàn)場競價(jià)結(jié)果確定土地使用者的行為。由于現(xiàn)行法律還沒有對(duì)掛牌出讓方式作出過規(guī)定，該方式在法律上如何定性和規(guī)范，還需要根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不斷完善。我國土地制度正在改革階段，今后可能還會(huì)出現(xiàn)一些新的公開競價(jià)的出讓方式，因此，物權(quán)法只是列舉了現(xiàn)行法律中已作規(guī)定的拍賣和招標(biāo)兩種出讓方式，沒有對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的公開競價(jià)的方式一一列舉，但這并不表明出讓土地時(shí)不能采取掛牌或者其他公開競價(jià)的方式。

　　我國土地管理法和城市房地產(chǎn)管理法對(duì)于采用劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的范圍是有著嚴(yán)格的限制。下列建設(shè)用地，確屬必需的，可以由縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：(一)國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地； (二)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；(三)國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。由于國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地等情況會(huì)長期存在，完全取消以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)不現(xiàn)實(shí)，劃撥方式還會(huì)在相當(dāng)長的時(shí)期存在。但是，并不是表明屬于以上劃撥范圍的用地，就當(dāng)然可以采取劃撥的方式。劃撥方式應(yīng)當(dāng)是“確屬必需的”才能采取。通過劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，沒有期限的規(guī)定，但是該權(quán)利仍是一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其性質(zhì)屬于用益物權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用“建設(shè)用地使用權(quán)”一章的規(guī)定。考慮到劃撥建設(shè)用地的特殊性，有關(guān)法律對(duì)劃撥建設(shè)用地的用途、轉(zhuǎn)讓條件和抵押等方面都有一些限制性規(guī)定。隨著我國土地管理制度的改革和深化，劃撥建設(shè)用地的范圍和程序更趨嚴(yán)格和規(guī)范。近些年來，國務(wù)院就劃撥土地的問題多次作出了規(guī)定，要求嚴(yán)格控制劃撥用地范圍。為了切實(shí)加強(qiáng)土地調(diào)控，制止違法違規(guī)用地行為，作為民事基本法律的物權(quán)法也對(duì)劃撥建設(shè)用地的問題作出了明確規(guī)定：“嚴(yán)格限制以劃拔方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。”

　　●相關(guān)規(guī)定

　　《土地管理法》第54條，《城市房地產(chǎn)管理法》第7條、第12條、第22條、第23條。