二? 與有過失及過失相抵

　　[條文]

　　第二條? 受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。

　　適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。

　　[主旨]

　　本條規定的是與有過失及過失相抵。

　　第一款明確了一個重要的規則，即加害人有故意或者重大過失，而受害人只有一般過失的，不適用過失相抵。因為在實踐中很多人主張，有一點點過失也要相抵，這是不正確的。

　　第二款規定對適用無過錯責任原則的侵權行為，也實行過失相抵的規則，采用了理論上的通說，是正確的，有助于統一司法實務。

　　[釋義]

　　人身損害賠償責任形態分為單方責任和雙方責任，單方責任是由加害人或受害人自己承擔責任的責任形態。雙方責任，是指在人身損害賠償法律關系中的雙方當事人對于損害的發生都有責任，人身損害賠償責任在雙方當事人之間進行分擔的責任形態。這種人身損害賠償責任形態主要為過失相抵，過失相抵的基礎是與有過失。因此與有過失是一種重要的侵權行為形態，它的法律后果是過失相抵。

　　（一）與有過失與過失相抵的概念和特征

　　1.與有過失的概念和特征

　　受害人與有過失是指受害人對其損害的發生或擴大存有過錯或其他可歸責的事由，其中受害人過錯包括故意及過失。與有過失廣為各國所采用，但其名稱各不相同，法國法稱之為“與有過失”，英美法稱之為“共同過失”，日本稱之為“過失抵銷”，前蘇聯稱之為“混合過錯”。我國的民法理論由于受前蘇聯的影響，曾也稱為“混合過錯”。

　　與有過失具有下列法律特征：受害人受有損害，若無損害發生，便不構成與有過失責任；加害人與受害人均有過錯，如果僅僅是一方當事人具有過錯，則不構成與有過失；加害人的過錯行為與受害人的過錯行為均為受害人損害發生的原因。由于在與有過失的情況下，受害人的損害既不是完全由加害人造成的，也不是完全由自己造成的，因此，必須確定并比較加害人和受害人的過錯程度，并據此確定責任的承擔和責任的范圍。如果一方的行為對損害結果的發生起主要的作用，那么他應承擔主要責任，另一方承擔次要責任；如果雙方過錯相當或過錯程度難以辨別，則平均承擔責任。

　　2.過失相抵規則的概念和性質

　　自從過失相抵規則產生以來，過失相抵規則一直是現代民法損害賠償的重要規則，這一規則一方面保護加害人，減輕其賠償額 ，另一方面，可以平衡并保護各方的利益，使侵權歸責和責任范圍的確定更加科學化和合理化，大陸法系和英美法系對此都有規定。英國于1945年制定的《法律改革法》中規定：當受害人的損害一部分是由于其自身的過失造成的，法院和陪審團就其損害發生的責任，斟酌原告應分擔的程度，對其損害賠償額進行妥當、衡平的減額。《德國民法典》第254條規定：“損害的發生，被害人如果有過失，賠償義務和賠償范圍，應根據情況。特別是根據損害主要是當事人的一方還是他方造成的來確定。”《日本民法典》第418條規定：“債權人就債務不履行有過失時，由法院斟酌其情勢，確定損害賠償的責任及金額。”第722條第2款規定：“受害人有過失時，法院可以斟酌其情勢，確定損害賠償額。”根據法國的立法和司法實踐，在受害人有過錯的情況下，侵權行為人的賠償額可以根據受害人的過錯程度而減輕，但不能被完全免除責任。

　　過失相抵規則，又稱為與有過失規則， 是指被害人與有過失者，得減輕或免除損害賠償的金額，也就是說就損害的發生或擴大，受害人存在過錯的情況下，法院可依其職權，按一定的標準減輕或免除加害人賠償責任，從而公平合理地分配損害的一種制度。對于該規則可作以下理解：第一，該規則的前提是加害人依法應承擔損害賠償責任，沒有責任就無需相抵，責任是相抵的內容。該責任具有可相抵性，即損害賠償責任。第二，受害人對損害事實的發生或擴大有過錯，該過錯可能是故意，可能是過失。過錯的形態和大小影響到加害人責任減輕的程度。第三，該規則的結果是減輕加害人的賠償責任。

　　過失相抵規則具有下列性質：

　　第一，過失相抵規則是確定責任之有無及范圍的一項規則。“所謂過失相抵，不過為形容之語，其實就義務者之過失與權利者之過失，兩者較量，以定責任之有無及范圍，并非兩者互相抵銷，時已有反稱為受害人之自己過失者。” 過錯是一種主觀心理狀態，過錯本身不能相抵，因此主要的是損害賠償責任相抵，從而減輕一方責任，得出最終承擔的責任。

　　第二，過失相抵規則是減輕損害賠償責任限度的重要組成部分。減輕民事責任是指在依一般歸責原則確定特定當事人民事責任的基礎上，人民法院或仲裁機關基于一定的事由而依法減輕責任人民事責任的行為或情況。與此相關的法律規定及內容，便構成了民事責任減輕制度。在受害人存在故意和重大過失的情況下，過失相抵規則可能會成為加害人免責的事由。

　　第三，過失相抵規則是一種司法行為和法律措施。從司法的角度看，過失相抵是法院和仲裁機關所謂的一種具體的司法行為；從內容上看，過失相抵是一種法律措施，即在公平原則下民法規定的客觀、準確、合理界定具體民事責任范圍、大小的法律措施。

　　作為規范受害人與有過失的損害賠償規則，過失相抵的效力表現為三個層次：對于受害人而言，表現為其損害賠償請求權的一部或全部的喪失；對于侵害人而言，表現為其責任的減輕或免除；對于法院而言，表現為法官應依特定的標準公平地確定責任、分配損害。所以，過失相抵并非侵害人過失與受害人過失簡單地相互抵銷，而是指受害人應對因自己過錯或其他可歸責事由所致的損害承擔責任。過失相抵的合理性在于，行為人只應對因自己過錯或法定歸責事由所致的損害負責，而不應對他人過錯行為所造成的損害負責，否則，即有悖公平理念。就侵權而言，當損害發生之后，受害人有防止損害擴大的義務，若因重大過失造成損害的擴大，自應對擴大部分承擔責任。通常認為，《民法通則》第一百三十一條規定了過失相抵規則，即“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。”

　　3.關于“混合過錯”

　　混合過錯，又稱為過失競合，是指對于損害的發生，加害人和受害人均有過錯。混合過錯具有下列法律特征：

　　（1）受害人受到損害。

　　遭受損害的主體必須包括受害人，無損害就無混合過錯責任。若因雙方的過錯造成受害人和第三人的損害，對于受害人造成的損害，雙方構成混合過錯；對于第三人的損害而言，構成無意思聯絡的共同侵權。若因雙方的過錯造成雙方的損害，是否構成混合過錯應區分兩種情況。如果各自的損害都是由對方的行為造成的，則構成兩個不同的侵權損害法律關系，雙方互為侵害人和受害人，各自應對其造成的損害后果負責；如果因果關系不容易判定，各自的損害很難確定為對方的行為還是自己的行為造成的，損害的后果是雙方的過錯行為的密切結合造成的，可以視為混合過錯，根據雙方的過錯程度來決定各自應承擔的責任。

　　（2）加害人和受害人雙方均有過錯。

　　如果僅僅一方當事人具有過錯，則不構成混合過錯；如果一方當事人的過錯是雙方基于意思聯絡造成的，也不構成混合過錯。因此，我們可以認為雙方引起損害發生的過錯，乃是無意思聯絡的過錯，只是出于偶然，才共同作為損害發生的原因。但是如果受害人和行為人的過錯程度相差甚大，可能一方出于故意和重大過失，而另一方則為輕微過失，此時一方的嚴重過錯有可能會否定另一方的輕微過失的存在，有嚴重過錯的一方將負擔全部損失和承擔全部責任。

　　（3）雙方的過錯與受害人遭受損害之間具有因果關系。

　　因為由于雙方的過錯行為的結合造成了損害，僅僅只是由一方的過錯行為，損害就不會發生，因此在混合過錯中，并非一方的行為而是雙方的行為的偶然結合才造成了損害后果，從這一點來講，雙方的過錯行為具有聯系性，該聯系性是指損害是由于雙方的行為偶然結合、相互作用才產生的。然而，雙方的過錯行為又是獨立的，該獨立性是指雙方是基于自己的意志造成了損害，各人都應對自己的行為負責。因此盡管雙方的過錯行為對結果所起的作用不同，各方的行為離損害發生的遠近距離不一樣，但離開了任何一方的行為，就不會發生混合過錯的損害結果。如果各方的行為只具有單獨性不具有關聯性，則不會構成混合過錯。

　　關于混合過錯制度的作用，主要有下列四種學說，這四種學說都有一定的道理：

　　第一，預防損害說。該觀點認為：每個人都有義務注意自己的財產和人身安全，若對自己盡到最大注意，則可以有效地避免一些損害的發生。所以，混合過錯制度要求受害人盡到對自己的注意義務，若未盡此種義務，將使其應獲得的賠償額減少，這樣可以有效地預防損害的發生。

　　第二，公平正義說。根據這一觀點，受害人對損害的發生也有過錯，表明受害人已違反了誠實信用原則，在此情況下，若使受害人獲得完全賠償，是不符合公平正義的要求的。

　　第三，效率說。普通法的一些學者認為，因受害人的過錯而減輕其賠償額，有助于促使受害人采取合理的措施，防止損害的產生和擴大，從而有利于提高經濟效率。

　　第四，保護加害人說。此種觀點認為，混合過錯制度是損害賠償責任的發展，但與過錯責任略有不同，過錯責任以保護受害人為基點，重點在于填補受害人的損害，而混合過錯系以保護加害人為基點，重點在于減輕加害人所應負的賠償責任。

　　關于混合過錯與過失相抵的關系，存在下列兩種觀點：

　　一種觀點認為，混合過錯與過失相抵不是同一種概念，因為混合過錯表現的是過錯的形態，或為一種侵權行為形態，而不是指責任的結果或賠償的方法。由于過錯只是承擔責任的基礎，因而雙方互有過失，并不能簡單地發生過失的抵銷，而要根據過失程度等因素決定責任的范圍和由哪一方負責。而過失相抵在民法上只是作為賠償的原則和方式而存在的。

　　一種觀點認為，蘇俄民法典中的混合過錯與大陸法系民法中的與有過失基本相同，也發生過失相抵的效果。二者是一個制度的兩個部分，是從不同角度對同一制度的認識和表述。混合過錯是從損害發生或擴大的原因來認識這一制度的，而過失相抵是從處理損害的結果來認識這一制度的。

　　從混合過錯的概念和特征來看，混合過錯不同于過失相抵。過失相抵，是指“關于損害之發生或擴大，被害人與有過失者，得減輕或免除賠償金額之謂”。 因此過失相抵從表面上看，是將加害人和受害人的過失相互抵銷，即將雙方當事人的過失進行比較，以決定責任的承擔及其范圍。有的學者認為，過失相抵亦稱為受害人自己之過失或被害人“與有過失”，過失相抵與混合過錯沒有嚴格區別 .但是，我們認為混合過錯與過失相抵是有區別的。混合過錯只是表現了過錯的一種形態，不是指責任的結果或賠償的方法，因此存在的意義與過失相抵不同，過失相抵在民法上是作為處理賠償的原則和方式。

　　（二）過失相抵規則的法律適用

　　1.過失相抵規則的適用條件

　　第一，受害人與有過失。受害人與有過失是指受害人對其損害的發生或擴大存有過錯或其他可歸責的事由，其中受害人過錯包括故意及過失。如果受害人行為無過錯或其他可歸責的事由，即使與侵害人的行為構成共同損害原因，仍不發生過失相抵。在特殊侵權中，侵權人可能有過錯也可能無過錯，但無論有無過錯，在無過錯責任下都須承擔責任，無過錯時，自不必談過失相抵，有過錯時自然可以相抵。

　　第二，受害人須有不當行為。受害人實施不當行為，包括作為和不作為，是構成過失相抵規則的客觀要件。

　　第三，受害人的不當行為是損害發生或擴大的共同原因。所謂共同原因，是指受害人的不當行為與加害方或違約方的行為共同作用，促成了同一損害結果的發生或擴大，或者是受害人的不當行為作用于已經發生的損害結果之上使之繼續擴大。對于損害結果的發生，受害人的行為必須是必不可少的共同原因之一，而對于損害結果的擴大，受害人的不當行為可以是共同原因，也可以是單獨原因。

　　第四，民事責任具有法律上的可抵性。民事責任的承擔方式有停止侵害、排除妨礙、恢復原狀、賠償損失等多種形式。但過失相抵所減輕的責任應是損害賠償責任，其他形式不能相抵。如在侵害名譽權的案件中，對消除影響、恢復名譽部分不能相抵，對賠償損失和精神損害賠償則可適用過失相抵。

　　第五，受害人有過失相抵能力。對于受害人的過失相抵能力，有不同的學說 ，一種認為必須受害人必須有責任能力，才能過失相抵，如果受害人沒有責任能力，則不能過失相抵；一種認為受害人只要對危險的發生有辨別能力，就應過失相抵；第三種認為是能力不要說，認為只要認定受害人在客觀上有過失，就可過失相抵。通說認為，在過失相抵中，無須考慮受害人本身是否具有過失相抵能力。因為，在無民事行為能力人或限制民事行為能力人的行為構成損害發生或擴大的直接原因時，應當認定其法定代理人具有過錯，可以根據過失相抵制度使加害人減輕賠償責任。

　　在《關于趙正與尹發惠人身損害賠償案如何運用法律政策的函》（1991年8月9日（91）民他字第1號）中，最高院認為：“尹發惠因疏忽大意行為致使幼童趙正被燙傷，應當承擔侵權民事責任。趙正的父母對趙正監護不周，亦有過失，應適當減輕尹發惠的民事責任。”可以認為，從我國的司法實踐來看，當人民法院在審理無民事行為能力人作為受害人是否可以進行過失相抵的案件時，不考慮受害人本身是否具有民事行為能力，而是從監護人是否盡到監護義務著手來確定是否進行過失相抵。如果監護人盡到監護義務，就不能實施過失相抵，如果監護人沒有盡到監護義務，就可以實施過失相抵。

　　2.過失相抵規則的適用方法

　　過失相抵的責任分擔，就是在過失相抵具備其要件時，法院可以不待當事人的主張，而依職權減輕加害人的賠償責任。法院在適用過失相抵規則時，可以采用一定的方法，來確定雙方當事人各自應當承擔的責任份額。

　　第一種方法，在與有過失中，通過確定并比較加害人和受害人的過錯程度，以決定責任的承擔和責任的范圍。具體方法是，將雙方當事人的過錯程度具體確定為一定的百分比，從而確定出責任范圍。對損害后果應負主要責任者，其過錯比例為51％－95％；對損害后果應負同等責任者，其過錯比例為50％；對損害后果應負次要責任者，其過錯比例為5％－49％；過錯比例不足5％的，可以免除其賠償責任，不認其為與有過失。

　　第二種方法，是比較原因力。比較原因力也是確定過失相抵責任范圍的重要一環。原因力是指在構成損害結果的共同原因中，每一個原因行為對于損害結果的發生或擴大所發揮的作用力。與有過失中的損害結果，是由加害人和受害人雙方的行為造成的，這兩種行為對于同一個損害結果來說，是共同原因，每一個作為共同原因的行為都對損害事實的發生或擴大具有原因力。原因力對于與有過失責任范圍的影響具有相對性，這是因為，雖然因果關系在人身損害賠償責任的構成中是必要要件，具有絕對的意義，不具備則不構成人身損害賠償責任，但與有過失責任分擔的主要標準是雙方過錯程度的輕重，因而，雙方當事人行為的原因力大小，盡管也影響與有過失責任范圍的大小，但其受雙方過錯程度的約束或制約。

　　第三種方法，就是對過錯的程度進行等級區分，根據不同的過錯程度來決定責任范圍，我們下列分析采用此種方式。簡而言之，就是采用過錯程度與責任相一致的原則，在雙方當事人中，若加害人出于故意或重大過失，則應負完全的賠償責任，若受害人具有故意或重大過失，則可使加害人被免除或減輕責任。這一規則并不是將雙方當事人的過錯具體以百分比來確定，并在受害人的過錯大于或等同于加害人的過錯時，使加害人免除責任，而是將雙方的過錯具體確定為不同的過錯等級，若一方具有故意或重大過失，則將導致另一方責任的免除或減輕。此種做法可以保護雙方當事人的利益，公平合理地確定責任范圍。該種方式既可行又合理。

　　最早提出區分過錯程度思想的是羅馬法，羅馬法曾將過錯區分為故意（dolus）、重大過失（culpa lata）和輕過失（culpa levls），但羅馬法區分過錯程度的目的主要是為了確定加害人是否應當承擔責任，并沒有關于過錯程度與責任相一致的思想。 過錯程度與責任相一致的思想，起源于16至17世紀的古典的自然法思想。古典自然法的代表人格老秀斯認為，自然法是“一種正當理性的命令，它指示任何與合乎理性的本性相一致的行為就是道義上必要的行為；反之，就是 道義上罪惡的行為。” 從自然法的公平正義的觀點出發，古典自然法學派認為過失應與賠償成比例，這種思想對現代侵權法也產生了一定影響。1794年《普魯士民法典》最早確認了此種思想，普魯士民法把各種可能出現的過錯區分為故意、重大過失、一般過失和輕過失，并適用于不同的責任。如為輕過失，責任范圍僅限于直接損失；如為普通過失，則可以賠償間接損失；如為故意，則應負最重的責任。

　　在現代侵權行為法中，故意依其程度，可以分為一般故意和惡意。一般故意是指行為人追求或放任損害結果發生的一種不良心理狀況；惡意是指行為人追求或放任損害結果發生時，明知其行為嚴重侵害他人合法權益或嚴重違反禁止性法律的心理狀態。過失依其程度，可以分為重大過失、一般過失和輕微過失。重大過失表現為行為人的極端疏忽或極端輕信的心理狀況，疏于特別注意義務或違反法定注意義務往往屬于重大過失；一般過失是指一般人在通常情況下的過失，沒有達到一般誠實善意之人或理性人應當達到的注意程度。輕微過失是指較小的過失，對于責任的承擔一般不會產生影響。

　　3.過失相抵規則在審判中的適用

　　過失相抵作為損害賠償制度中公平分擔損失的一種規則，不論損害賠償所發生的法律關系的基礎如何，均可適用，但是過失相抵規則的適用不得違背公平及保護弱者原則，因此并非所有由受害人的過失引起損害的發生和擴大，加害人都可主張過失相抵。

　　（1）對該條第一款規定的適用

　　司法解釋第二條第一款規定為“受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。” 該款實質是規定了過失相抵制度在過錯責任案件中的適用。

　　首先，對于損害的發生和擴大，加害人為故意，受害人為過失，此時應限制過失相抵規則的適用，應使加害人承擔完全的賠償責任，此時即使受害人的過失在程度上較重，也應認為加害人的故意是損害發生的惟一原因，而使其承擔完全的責任。根據《美國侵權行為法重述》第48l條，若加害人具有故意，則不得根據共同過失提出抗辯。在蒙洛茲一案中，法院認為：“比較過失規則是對或者賠償、或者不賠償的共同過失規則的替代，而并沒有給予故意的侵權行為人抗辯權。” 法國學者馬澤昂德和丹克指出：若加害人具有故意，則表明其過錯是損害發生的惟一原因，加害人只是利用了受害人的過錯來從事加害行為的，就像把他當作他手中的工具來使用的。

　　其次，對于損害的發生和擴大，加害人為重大過失，而受害人為一般過失，此時也應限制過失相抵規則的適用，應不影響加害人完全責任的承擔。加害人具有重大過失，表明其對他人的人身和財產利益毫不顧及和毫不注意，此時若受害人僅僅有一般過失，則不應當影響加害人完全責任的承擔。

　　再次，對于損害的發生和擴大，受害人為故意，而加害人為過失，此時可導致加害人責任的免除和減輕。受害人具有故意，意味著損害純粹是由受害人自己引起的，受害人的該種故意行為可導致加害人責任的免除和減輕。

　　最后，對于損害的發生和擴大，受害人為重大過失，而加害人為一般過失，此時應按照案件的具體情況使加害人減輕責任或免責。

　　（2）對該條第二款規定的適用

　　“適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。”該款實質規定了過失相抵制度在無過錯責任案件中的適用。

　　一般認為，過失相抵規則僅適用于過錯侵權責任的案件，而不適用無過錯責任侵權的案件，實際上該觀點混淆了歸責原則與賠償責任承擔二者的概念。無過錯責任是一種歸責原則，其解決的是確認侵害人應否承擔責任的問題，它只要求造成他人損害的一方即使無過錯也要承擔責任，而并非無論受害人有無過錯均負同樣的責任。無過錯責任意在加重侵害人的責任，以使受害人盡快得到恢復，由此具有一定的公平性，但是對受害人的公平不能以對侵害人的不公平和損害社會秩序為代價。過失相抵在民法上是作為賠償的法則和方式存在的，其意旨在依據一定標準，公平合理地分配損害，以確定賠償責任。因此，無過錯責任與過失相抵處于不同的范疇，承擔無過錯責任者無論過錯有無均要承擔責任。但是如果損害是由受害人重大過失造成的，應如何處理呢？

　　例如，某縣供電所為該縣第一建筑工程公司新城區工地安裝一臺50千伏安的變壓器，變壓器周圍的防護柵欄是由供電所指揮一建公司安裝的，該柵欄的空隙寬30公分。一天，李某不聽有關人員的告誡，領自己5歲的孩子去上班，由于李某上班時不注意，致使其小孩鉆入變壓器柵欄內，被電擊傷致殘。李某以其子被擊傷系縣供電所和一建公司安裝的柵欄不合格所致為由，要求其賠償損害。

　　人身損害賠償司法解釋第二條第二款對此問題作了回答，此時應適用過失相抵。根據該款規定，對于無過錯責任的案件，為了體現立法保護弱者的原則，只有受害人存在重大過失的情況時，才可適用過失相抵，對于受害人的一般過失行為造成損害的發生和擴大不適用過失相抵規則。因為對于特殊侵權行為，受害人與加害人之間的地位懸殊，受害人處于一個絕對的弱者地位，此時法官僅限于在受害人重大過失的情況下，才可適用過失相抵規則。對于本案，屬于《民法通則》第一百二十三條規定的高度危險作業致人損害的特殊侵權，適用無過錯責任歸責原則。由于李某對其子被電擊傷的不幸后果具有重大過失，因此可以適用過失相抵規則，適當減輕加害人的責任。