第一章　總　則

　　第一條 為規范公證活動，保障公證機構和公證員依法履行職責，預防糾紛，保障自然人、法人或者其他組織的合法權益，制定本法。

　　【釋義】 本條是關于公證法立法目的的規定。

　　一、公證制度的起源、發展

　　公證歷史與證據歷史相伴而行，它是伴隨著對法律保障的需要出現的，這種需要導致了司法權的發展，即除了處理糾紛的爭訟管轄權以外，賦予了法官自愿管轄權，這種自愿管轄權的職責是對協議進行公證。協議公證與判決書具有同等效力。這種制度出現于古羅馬，隨著羅馬人的入侵傳人高盧。通常認為，巴比倫、古埃及和古希伯來時期的謄寫員(les scribes)是公證人的鼻祖。謄寫員的主要職責是，賦予協議安全、可靠的形式，以防止由于口頭協議常常出現記憶模糊或由于當事人的故意歪曲篡改而發生糾紛。古羅馬后期出現了被稱為“tabularii”的謄寫人，負責收養協議、財產清單、遺囑等文書的撰寫，但其辦理的文書須經公共登記部門(法官的書記官)登記才發生證明力;如果要取得強制執行力，則必須經過訴訟程序。法國封建制度時期，文書的公證性質不是由于公證人而具有的，而是司法機關的印章使文書具有公證性質，公證人不過是文書的起草人而已。在10至11世紀，法國公證人逐漸地將各種職責集于一身。至1597年和1706年，亨利四世和路易十四先后兩度下令，將分散的各項公證職能重新一體化，由一家公證人事務所一并辦理。此前，在佛朗索瓦一世和亨利二世統治時期，出于國庫征稅的需要，曾經增設了大量的公證人職位和公證人事務所，并對公證職能進行分割，公證人負責撰寫正本、謄寫員負責制作副本、掌璽員負責加蓋印章、保管員負責文書保管。1789年，法國資產階級大革命時期，革命者曾打算取消公證制度，但由于資產階級更加需要有法律安全保障的契約制度，所以公證制度非但未被取消，反而變得更加必要。1803年，拿破侖頒布的風月法將公證人定義為公務員，風月法的下述說明闡明了公證制度的原意，“……除了調解和裁決糾紛的官員外，公眾的安定還需要有其他的公務人員，這些公務人員對于當事人既是無私的顧問，也是他們意志的公正的表述人;他們使當事人明了對契約應當承擔的全部義務，明白地表明了這些義務，并賦予契約以公證性質和終審裁決的效力;他們使當事人保持對契約的記憶，并且完整地保管契約文本，防止善意人之間產生分歧，同時，滿懷信心地使那些貪婪的人放棄提起不正當要求的念頭。這些無私的顧問，這些公正的文書起草人，這些作為使契約當事人恪守義務的一種自愿的法官，就是公證人，這種制度就是公證制度”。法國1945年11月2日法令對風月法中關于公證人的定義做了修改，公證人不再是國家公務員，而成為公務助理員(1es officiers publics)。之所以這樣定位，是因為公證人的行為不引起國家責任，公證人不拿國家工資，對公證責任自負其責，但他提供的是公共職能服務，他是公共權力的受托人。

　　中國古代有“中人”作證的習俗，當人們買賣房屋土地、立遺囑、進行借貸等行為時，為了避免一方日后反悔抵賴，發生爭議，往往邀請一些地方上有名望的人或其長輩到場“見證”，讓他在契約文書上簽字畫押。這種人通常被稱為“中人”或“見證人”，他們的證明不具有法律約束力，但他們在民間契約關系中所起的作用卻代表了一種權威和公正。中國現代公證制度的建立，肇始于中華民國。1935年7月30日，南京政府以司法院的名義公布了《公證暫行規則》，這是舊中國的第一個公證法規。該規則在基本結構模式上模仿了當時的日本公證制度，其中包括設立公證處，由法院推事專辦或兼辦公證事務。中華人民共和國成立以前，先后解放的哈爾濱、沈陽、上海等城市的法院里設立公證機構，開辦公證業務。1950年下半年，南昌市、上海市人民法院率先開辦了公私合同公證業務。1951年前后，中央人民政府司法部指示各大行政區司法部積極領導各城市人民法院開辦公私合同公證業務。在經濟恢復時期，中國公證還沒有自己的獨立機構。1951年9月3日中央人民政府委員會通過的《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》規定，市人民法院和縣級人民法院辦理公證，該條例為新中國公證工作有立法根據的第一個文件。1956年1月10日，司法部向國務院報送了《關于開展公證工作的請示報告》，國務院批準了該報告。1958年初，各地公證處多被撤銷，公證處所剩無幾。1959年，全國司法行政機關被撤銷，公證工作歸人民法院管理，除少數幾個大中城市的人民法院和為數有限的公證處出于國際慣例需要出具少量發往國外使用的公證書外，對國內公證業務停止了受理。“文化大革命期間”，公證工作實際上停止了。20世紀70年代初，各級人民法院逐步恢復后，重新辦理公證工作。黨的十一屆三中全會以后，司法部尚未重建之前，各地在最高人民法院領導下，分別恢復了公證工作。司法部重建不久，就著手進行公證機關的組織和業務建設。1980年3月5日，司法部發出(80)司發公字第36號《關于公證處的設置和管理體制問題的通知》。1982年，國務院制定了《中華人民共和國公證暫行條例》，這是新中國第一個規范公證工作的行政法規。此后，民事訴訟法、繼承法等法律對公證的職能、法律效力等進一步做出了規定。#p#分頁標題#e#

　　二、公證法立法的簡要背景

　　新中國公證制度經歷了不平凡的發展歷程。新中國成立初期至1959年，為新中國公證制度初創時期。1959年至“文革”，為公證工作停滯期，除基于國際慣例辦理的少量涉外公證外，國內公證業務基本處于停滯狀態。“文革”期間，公證工作幾近取消。黨的十一屆三中全會以后，公證工作得以逐步恢復和發展。1982年4月，國務院制定了新中國第一部公證行政法規——《中華人民共和國公證暫行條例》。1993年以后，根據黨的十四屆三中全會關于建立社會主義市場經濟體制的要求，公證體制改革開始啟動。2000年7月國務院批準司法部《關于深化公證工作改革的方案》，進一步明確了公證改革的目標和任務，我國公證事業由此進入了深化改革和全面發展的新時期。自1982年公證暫行條例頒布實施以來，我國公證制度迅速恢復、發展，并在社會生活中發揮了積極作用。截至公證法頒布之前，全國已建立公證機構3，162個，比1980年增長了5倍;公證從業人員2萬多人，比1980年增長了15倍;年辦證量超過了1，000萬件，比1980年增長了一110多倍;公證事項的種類已達到200多種;每年辦理290多萬件涉外公證，發往100多個國家和地區使用。但隨著改革開放的不斷深入，經濟和社會的不斷發展，公證暫行條例的許多規定已不能適應公證工作的現實需要。為了規范公證活動，保障公證機構和公證員依法履行職責，預防糾紛，維護民商事活動的正常秩序，保障自然人、法人或者其他組織的合法權益，有必要制定公證法，2003年9月，司法部向國務院報送了《中華人民共和國公誣法(送審稿)》;此前，司法部曾于1990年、1995年、2002年三次向國務院報送公證法稿。經過各方努力，公證法于2005年8月28日經十屆全國第十七次常委會審議通過。

　　三、準確把握公證法立法目的的四層含義

　　(一)規范公證活動

　　規范公證活動，就是對公證活動參加人的主體資格、行為行規范，其含義包括對公證機構、公證員、當事人、公證事項的關系人等主體資格及其在公證活動中的權利、義務等進行規范。從公證法的法律結構來看，除了第一章總則外，第二章、第三章第四章、第五章分別為公證機構、公證員、公證程序、公證效力。這些章節主要規定以下內容：公證機構的設立程序、業務范圍、禁行為;公證員許可條件及禁止性行為;當事人申請公證的程序;公證機構及其公證員的辦證程序、不予辦理公證的具體規定;公證的證明力、強制執行效力、法律行為成立要件效力，以及公證救濟程序等。前述制度安排，為正常開展公證活動所必須，體現了“公證活動”的立法宗旨。

　　(二)保障公證機構和公證員依法履行職責

　　按照公證法規定，公證主體是公證機構，亦稱機構本位，公證員是在公證機構中從事公證業務的執業人員，這是不同于國外公證人為公證主體的制度安排。為正確開展公證活動，必須對公證機構及其公證員依法履行職責提供法律保障。綜觀公證法關于公證機構依法獨立行使公證職能，對申請公證的事項以及當事人提供的證明材料依法享有核實權，按照規定收取公證費等規定，又有關于公證機構和公證員條件、業務范圍、從業禁止、公證程序、法律責任的規定，這些規定均為公證機構及其公證員依法履行職責的法律保障。

　　(三)預防糾紛

　　公證制度的目的就是預防糾紛。如前所述，1803年拿破侖風月法的說明闡明了公證制度的目的，“他們(指公證人)使當事人保持對契約的記憶，并且完整地保管契約文本，防止善意人之間產生分歧，同時，滿懷信心地使那些貪婪的人放棄提起不正當要求的念頭”。《法國公證法》第十條規定：“公證證書不僅具備裁判上的證明力，而且在法蘭西共和國的全部領域內具有執行力。”《法國民法典》第一千三百一十九條規定：“公證書使其所包含的協議具有充分的證明力。”提供公證書的一方當事人若所提供的公證書在形式上符合要求，則無需對其真實性加以證明。大陸法系國家重視公證制度，其價值在于事前預防糾紛，減少訴訟，從而降低當事人和國家的訴訟成本。英美法系國家注重事后救濟，公證制度不發達，因而有統計表明當事人和國家的訴訟成本高于大陸法系國家。根據拉丁公證人國際組織宣傳資料所引用的統計資料顯示，1994年司法的行政費用占該國國民生產總值的百分比分別為：法國為0.8%，德國和意大利均為1.3%，而美國為2.2%。在現代公證制度誕生地的法國，經過公證的法律行為年發生糾紛率保持在萬分之二點五以下，有效地預防了糾紛、減少了訴訟。#p#分頁標題#e#

　　公證法第五章公證效力規定了公證書具有證據效力，公證機構及其公證員當然因此負有保證其所出具的公證書具有法定力的義務(在法國稱為公證人的效力義務)，公證機構及其公證員必須按照公證程序辦理公證，保證經公證的合同合法有效。公證法頒布之前，按照公證暫行條例等有關規定，我國公證業務主要分為證明法律行為、證明有法律意義的事實、證明有法律意義的文書、依法賦予債權文書強制執行效力、保全證據、辦理提存以及其他法律事務(保管遺囑文件等)。近年來，全國年辦證量已連續6年超過l，000萬件，公證事項的種類已達到200多種，公證機構及其公證員通過依法辦證，為保障民事活動法律安全、減少訴訟發揮了積極的作用。隨著公證法的頒布實施，公證預防糾紛的職能作用將會得到進一步發揮。

　　(四)保障自然人、法人或者其他組織的合法權益

　　公證書具有法定證據效力、強制執行效力、法律行為成立要件效力。為實現上述目的，公證機構及其公證員對當事人負;義務和咨詢義務，所以，公證能夠為公證事項的各方當事人提供法律安全保障，并將相關各方當事人的真實意思表示以公證書的法律形式固定下來，從而為當事各方提供誠信保障，因而能夠有效保障自然人、法人和其他組織的合法權益。所謂效力義務，它是公證職能的應有之義，它意味著公證書能夠產生法定效力，同時符合當事人的意思;效力義務要求公證機構及其公證員嚴格依據公證程序規則辦證，包括依據具體辦證規則履行調查核實義務。以，以及懷疑其中有違法行為或者不正當行為或有損害國家、社會公共利益或第三人利益時拒絕出具公證書的權利，這些制度安排能夠保障公證書的法定效力。所謂咨詢義務，是指公證員應向當事人各方提供咨詢意見。提供法律咨詢，旨在幫助當事人決策，趨利避害，但公證人不能代替當事人做出決定。公證人不但要負責撰寫文書，還有義務告知當事人自身的權利義務，必須說明訂立合同后所應承擔的法律責任以及可能面臨的風險、后果(具體見公證法第二十七條第二款)，以使當事人在法律迷宮中獲得法律安全。在公證人在辦理某項公證時，如果適用的法律條文的修改是可以預見的，公證人此時有義務向當事人說明訂立合同后可能會因法律修改而承擔的風險;再如當事人的清償能力不屬于公證人必須調查的范圍，但如果公證人得知當事人無清償能力時，公證人必須告知權利受到威脅的一方當事人;否則，公證人將承擔相應的法律責任。履行咨詢義務，要求公證人必須具備一定的職業素質，并且應當正直、無私。綜上所述，公證機構及其公證員通過履行效力義務和咨詢義務，以及借公證書所特有的法定效力，就能夠達到保障自然人、法人和其他組織合法權益的目的。

　　本條中的“自然人”一詞，包括中國公民以及在中國境內申辦公證的外國人和無國籍人。公證暫行條例第二十八條曾規定，“本條例適用于在中國居住的外國公民”。出于民事法律關系具有開放性的考慮，對外國人、無國籍人在中國境內申辦公證的權利亦應予以保障，因此，公證法沒有用“公民”而用了“自然人”這個概念。

　　第二條 公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和書的真實性、合法性予以證明的活動。

　　【釋義】 本條是關于公證定義的規定。

　　一、公證主體是公證機構，而不是公證員，亦即機構本位

　　公證機構究竟采取何種組織形式為宜，要參考國外立法例，更為重要的是綜合考慮我國的歷史沿革、文化傳統、法律觀念公眾認知等因素來確定。在公證法立法過程中，關于采取何種公證主體組織形式的問題，主要有以下幾種意見：(一)保持現有體制和組織形式，即公證機構屬于行政機關，性質保持國家機關不變;(二)主張將公證機構定位為事業單位，采取事業法人組織形式;(三)公證機構轉為合作制或合伙制;(四)實行公證員個人本位的公證主體制度。考慮到以下幾點理由：新中國自建立以來一直實行公證機構本位制度，公證機構形式為我國公眾所習慣和認同;實行機構本位制度符合我國國情，有利于保持和提高公證行業的社會公信度;實行機構本位制度，利用其組織監控和內部管理，可以彌補和防止公證實行個人本位可能帶來的弊端和局限性，有利于保持和提高公證質量;實行機構本位制度，有利于增強公證行業抵御責任風險的能力;實行機構本位制度，有利于增強公證行業自律，公證機構內部管理的強化還有利于降低行政管理和行業管理的成本，從而更能促進公證業的健康發展。經綜合考慮，公證法確立了以公證機構為本位的公證主體制度。#p#分頁標題#e#

　　二、公證的啟動程序是基于自然人、法人或者其他組織的申請公證的啟動，開始于自然人、法人或者其他組織向公證機構提出公證申請，然后公證機構才能啟動受理程序，也就是說，公證機構不能自己主動為當事人辦理公證，這一點相似于法院的“不告不理”原則。

　　三、公證要依照法定程序進行

　　不同公證事項有著不同的辦證規則。公證法第二十八條規定了公證機構應當根據不同公證事項的辦證規則辦理公證的義務。公證法頒布之前，根據公證工作實際需要，司法部陸續制定了遺囑公證細則、城市房屋拆遷補償安置協議公證細則、房屋拆遷證據保全公證細則、遺贈扶養協議公證細則、招標投標公證程序細則等規章、規范性文件，規定不同的辦證程序規則。公證機構及其公證員必須依據法定公證程序辦證，這是履行效力義務的保障。

　　四、公證證明的對象是民事法律行為、有法律意義的事文書

　　《中華人民共和國民法通則》第五十四條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”據此，民事法律行為定義有三點要義：一是民事法律行為以行為人的意思表示為必備要素;二是民事法律行為以發生一定法律后果為目的，是民事主體為了設立、變更或者終止某種民事法律關系為目的的一種行為;三是民事法律行為是一種合法行為。需要特別說明的是，對公證法中規定的“民事法律行為”概念除了做上述理解外，還應做廣義的理解，即應包括傳統上所稱的商事法律行為。就公證業務而言，證明民事法律行為一般有以下幾種：證明合同，證明繼承，證明單方法律行為，證明招標投標、拍賣，收養、認領親子等活動。

　　有法律意義的事實，是指能夠引起民事法律關系發生、變更或者消滅的客觀事實或者現象，具體可分為事件和行為兩類。證明有法律意義的事實，一般有以下幾種：證明法律事件，如不可抗力的自然災害等;證明未受刑事處罰、經歷等有法律意義的事實。

　　有法律意義的文書，是指有特定法律意義的各種文件、證書以及文字材料的總稱。證明有法律意義的文書，如證明文書的簽字、印鑒和日期，證明文書的副本、節本、影印本等與原本相符，等等。

　　五、公證證明的法律意義是被證明對象的真實性和合法性

　　在現代公證制度誕生地的法國，公證一詞的法文語詞為authentifier(動詞)、authentification(名詞)，其原意為對事實的確認，直譯可譯為證實。關于合法性，被認為是公證職能的應有之義，即對于不合法的事項不予公證。前述公證機構及其公證員負有保證其所出具的公證書具有法定效力的效力義務，即可說明公證證明自然包含對合法性的證明。關于真實性、合法性的出證原則，國外公證法一般都從積極和消極兩個方面做出規定，下面摘錄于下：《意大利公證法》第四十七條第二款對真實性做出了明確規定，公證人員負責查明當事人的真實意愿。《德意志聯邦共和國證書法》第四條規定：公證人應當拒絕辦理與職責無關的公證，特別應當拒絕顯然不合法或為達到不正當目的而申請公證的事項;該法第十七條規定，公證人應當了解當事人的真實意愿、澄清事實，向當事人說明公證事項所涉及的法律，在筆錄中，清楚準確地記錄當事人的意思表示;公證人應當避免錯誤和疑義，不使無經驗和老實的當事人受到侵害;對事實是否符合法律和對當事人的真實意愿有懷疑時，公證人應當與當事人交換意見;公證人若懷疑事實，而當事人堅持要求公證時，則公證人應當在筆錄中加以說明并注明當事人對此所做的陳述;公證人應當向當事人指出并在筆錄中注明適用外國法律或對此存在的疑義，公證人不負有解釋外國法律的義務。《奧地利公證人法》第三十四條規定：公證人對下列行為不予公證：該行為為法律所禁止或有足夠的理由懷疑當事人為該行為僅是為了偽裝、為了規避法律或為了給第三者造成損害;該法第五十二條規定：公證人在制作公證證書時，應當盡可能查明實施法律行為的當事人本人的能力及權限，并將法律行為的意義及結果向當事人說明，在確定為其真實意思表示時，將其陳述完全、清除、準確地記錄于公證書中，在向當事人宣讀公證書后，對當事人本人進行詢問，以確信公證書記載與當事人的意思表示一致。該法第五十三條規定：在當事人要求將意義不甚明白或言辭含糊、容易引起訴訟或不產生任何法律后果的條款載人公證書時，或者有足夠的理由懷疑某條款是以當事人一方的欺詐利益為標的時，公證人必須向當事人提出該疑點，并進行必要的規勸;雖經公證人盡力規勸，但當事人仍堅持要求載入該條款時，公證人應當將其載人公證書;但是，必須將曾進行規勸的情況明確記載于公證書中。《日本公證人法》第二十六條規定：對違反法令事項，無效的法律行為即由于沒有行為能力而必須撤銷的法律行為，公證人不得制作公證書。該法第三十五條規定：公證人制作公證書須記錄其所聽取的陳述，其所見到的狀況以及其親身考察到的事實，并應當記明其考察的方法。《日本公證人法施行細則》第三十一條規定：公證人在對法律行為制作公證書或給予認證時，如對該法律行為是否有效，當事人是否已做相當考慮，或是否有進行該法律行為的能力有懷疑時，須提醒有關人員注意，并使其做出必要的說明。《韓國公證人法》與日本法律的上述規定相同。#p#分頁標題#e#

　　公證法關于被證明對象的法律意義，與前述大陸法系國家立法例的精神相同。公證法第三十條、第三十一條從積極和消極兩個方面，對出證標準做出了規定，是對本條規定的具體化。特別需要說明的是，根據公證事項的不同，對真實性、合法性的具體內涵和要求也不同，所以不同辦證規則有不同的標準，比如遺囑公證主要證明立遺囑人意思表示的真實性，所立遺囑的內容表面合法;再如只證明簽字屬實的公證，國外稱為認證，是公證業務的一種，該種公證主要證明在公證人面前簽了字，所簽署文件的內容表面全法。像繼承權公證、合同公證等則要強調真實、合法，要同時具備真實性、合法性條件才能公證。所以，對真實性、合法性的具體把握，須根據不同辦證規則來確定，不宜簡單地作為一種模式來理解。

　　第三條 公證機構辦理公證。應當遵守法律。堅持客觀、公正的原則。

　　【釋義】 本條是關于公證機構辦證原則的規定。

　　一、 依法辦證是公證機構辦證的基本原則

　　“應當遵守法律”，可以簡稱為“依法”。依法原則是基礎，做不到依法，則客觀、公正原則無從談起。公證是一種法律活動，公證證明是一種法律證明，公證真實是一種法律真實，因此，公證活動的第一要義就是“應當遵守法律”。公證機構辦理公證的依法原則，包含以下幾層含義：第一，公證機構辦證應當遵守公證法及與其相配套的行政法規和規章中有關的公證程序規范;第二，公證機構辦證應當遵守與公證事項相關的民商實體法規范，這是公證證明合法性的必然要求，公證機構及其公證員履行職責時要運用這些實體法規范為當事人提供服務;第三，與公證事項相關的訴訟程序法規范。因為公證的作用之一是預防糾紛，但在糾紛發生時，公證書要作為證據提交法庭，要遵守證據規則的要求;具有強制執行效力的公證書在發生債務人不履行債務時，要提交法院申請強制執行，也要遵守訴訟程序法規范。

　　二、客觀是辦證的原則

　　公證是法律信用體系的重要組成部分，因而公信力是公證的固有特征。公證機構及其公證員辦理公證在遵守有關法律的同時，還應做到客觀。客觀原則是公信力的必然要求。所謂客觀就是指公證機構及其公證員在辦證過程中，必須忠于客觀事實，能憑借主觀想像、猜測來辦證。正如前述《日本公證人法》第三五條所規定的，公證人制作公證書必須記錄其所聽取的陳述，其所見到的狀況以及其親身考察到的事實，并應當記明其考察的方法。有時公證員還需依據程序規則，以程序來保障客觀性，為此有的公。證程序規范要求有兩名公證人員共同辦證，有的則要求有證人在場，等等。

　　三、公正辦證原則

　　公證機構及其公證員辦證的公正原則，有別于法院司法的公正原則。司法公正是指在法律規定的范圍內行使自由裁量權，做出公平合理的判決;而公證主體無權將自己的意志強加于當事人，只能引導當事各方達成合法、公平的協議。公證機構及其公證員通過履行咨詢義務來實現公證的公正價值，咨詢義務要求公證人負有公正的義務，即公證人不是一方當事人的代理人，他應當公正地評價雙方的利益，從法律角度保護弱者，對當事各方提示法律風險，供當事人決策時參考。如果所辦理公證事項違法或者不公平，他有權拒絕出具公證書。在這里，公證人不是單純為任何一方當事人的利益服務，而是為公證各方當事人乃至為整個社會的利益服務，其承擔的責任也不是單純為任何一方當事人甚至雙方當事人，而是為公共利益而承擔。如果公證主體不能公正地平衡公證各方當事人的利益，引導他們達成合法、公平的協議，以此保障法律安全，則公證制度就應該被否定。因此，公正原則是公證的生命線之一。

　　第四條 全國設立中國公證協會，省、自治區、直轄市設立地方公證協會。中國公證協會和地方公證協會是社會團體法人。中國公證協會章程由會員代表大會制定。報國務院司法行政部門備案。#p#分頁標題#e#

　　公證協會是公證業的自律性組織，依據章程開展活動，對公證機構、公證員的執業活動進行監督。

　　【釋義】 本條是關于公證協會的性質、組織形式、章程和職責的規定。

　　一、公證協會的性質

　　(一)公證協會的設立。根據本條規定，全國設立中國公證協會，在省、自治區、直轄市設立地方公證協會。中國公證協會是全國公證業的行業管理組織，負責對全國范圍內公證機構和公證員的執業活動進行監督。省級公證協會是省級行政區域內公證業的行業管理組織，負責對本行政區域內公證機構和公證員的執業活動進行監督。中國公證協會有權對各省級公證協會的工作進行指導和監督，但兩級公證協會間依據章程無隸屬關系。

　　(二)公證協會名稱的由來。中國公證協會，原名中國公證員協會，成立于1990年3月截至2004年底，共有團體會員3，165個，個人會員19，913名。目前，全國除香港、澳門和臺灣地外，均建立了省級公證員協會。公證法規定公證業行業管理組織的名稱為公證協會，主要是基于以下兩點考慮：一是中國公證員協會成立之初的主要職能是交往聯誼，但隨著公證事業的發展，協會的職能也有了較大的擴展，不僅僅局限于交往聯誼方面，協會的行業管理職能作用也在逐漸加強;二是由于我國公證業以機構為本位，公證機構是公證業的主體，繼續引用公證員協會的名稱很難涵蓋整個公證業。因此，公證法將原公證員協會規定為公證協會。

　　(三)公證協會的行業特征：

　　1.公證協會與一般社會團體法人的異同。從法人屬性上講，公證協會與其他社會團體法人都是一樣的，即都為社會團體人，但在管理職能上，公證協會作為行業協會與一般社會團體法人具有本質不同。公證業是一個由執業人員組成的專門行業，公證協會作為社會團體法人行使的是行業管理職能，而其他社會團體法人，有的類似公證協會，但大部分則不盡然。

　　2.公證協會是公證業的自律性組織。本條規定，公證協會是公證業的自律性組織，其具體表現為以下三點：

　　(1)自律性。自律，相對于他律而言，即自我管理自我約束。就公證業而言，自律即屬于行業內部管理。公證協會就是公證業內部自我管理自我約束的行業管理組織。公證協會的自律性有以下四個特點：第一，公證協會由公證機構、公證員、公證管理人員等與公證事業有關的專業人員和機構組成;第二，公證協會的權力來自于協會章程，協會章程由會員代表大會制定和修改;第三，公證協會的會長、副會長、常務理事均為執業公證員;第四公證協會的主要經費來源為會員會費。公證協會的自律性并不排斥他律，自律要同司法行政部門的行政管理、當事人和社會輿論的監督等相結合，形成對公證業全面的監督。

　　(2)管理性。公證協會的管理性有以下三點：第一，公證協會可以制定行業規范;第二，公證協會可以對公證機構、公證員進行行業懲戒;第三，公證協會可以配合司法行政部門指導全國或各省級行政區域內公證機構的業務工作。公證協會作為行業管理性組織，與司法行政部門的行政管理，共同構成了具有我國特色的“兩結合”管理體制，實行“兩結合”管理將是公證業的一項長期制度。根據國務院2000年批準的《關于深化公證工作改革的方案》以及司法部2002年《關于當前公證工作改革和發展若干問題的意見》的規定，在“兩結合”管理體制中，司法行政機關的行政管理主要側重于組織建設、隊伍建設、政策指導、執業監督處罰等宏觀管理。公證員協會主要負責具體事務管理，包括制定行業規范，推動公證業務研究、發展和完善，對公證員的違紀行為進行調查并給予相應紀律處分，提高公證員的業務素質和道德修養，廣泛開展對外交流，及時總結國內外公證行業的經驗，面向社會宣傳公證等。

　　(3)行業性。公證協會的行業性有以下四點：第一，公證協會的宗旨是監督會員認真履行職責，維護會員的合法權益，繁榮發展我國的公證事業;第二，公證協會的職責是進行行業管理、監督、指導，維護會員合法權益，舉辦會員福利事業，制定行業規范等;第三，公證協會的會員絕大部分為公證機構和公證員;第四，中國公證協會作為公證業的行業管理組織已經成為國際拉丁公證聯盟的會員。#p#分頁標題#e#

　　二、公證協會的組織形式

　　根據本條規定，公證協會的組織形式是社會團體法人。根據民法通則的規定，法人是指具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人又分為：企業法人(公司制企業法人和非公司制企業法人);非企業法人(機關法人、事業單位法人和社會團體法人)。公證協會是屬于非企業法人中的社會團體法人。所謂社會團體法人，是指中國公民(國家機關以外的組織可以作為單位會員加入)自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。社會團體法人一般具有以下特點：第一，由公民、組織(除國家機關)自愿成立;第二，團體的會員要繳納會費，會費歸團體所有;第三，成員共同制定團體的章程;第四，以團體所有的財產承擔民事責任;第五，不以營利為目的。

　　三、公證協會的章程

　　(一)公證協會章程的法定性

　　章程是指書面寫定的組織規程或辦事條例。因此可以認為，章程就是各類法人組織或者非法人組織經特定的程序制定的關于組織規程和辦事規則的契約性文書，猶如憲法是規定國家最根本、最重要問題的基本法律一樣，章程在法人或者非法人組織活動中的作用就是起到類似憲法的作用，是法人或者非法人組織存在和活動的基本依據。根據我國行政法規的規定，成立社會團體法人必須要先制定章程。在國務院發布的《社會團體登記管理條例》第十四條中規定：“籌備成立的社會團體，應當自登記管理機關批準籌備之日起六個月內召開會員大會或者會員代表大會，通過章程，產生執行機構、負責人和法定代表人，并向登記管理機關申請成立登記……”從這一條規定可以看出章程是社會團體法人成立的必需要件。公證法中對公證協會的章程做了明確的規定，“中國公證協會章程由會員代表大會制定，報國務院司法行政部門備案”，公證協會“依據章程開展活動”。

　　(二)中國公證協會章程制定的程序

　　由于章程不是中國公證協會的一項普通的法律性文件，而是一項帶有根本性的法律性文件，因而它的制定程序與協會其他文件或者文書不同。公證法規定章程必須要由協會的最高權力機構——會員代表大會制定。與一般社會團體法人制定章程不同的是，中國公證協會作為公證業的自律組織，其章程制定生效后還須報國務院司法行政部門備案。

　　(三)公證協會章程的主要內容

　　公證協會章程一般包括以下內容：總則，職責，會員，組織機構和負責人產生、罷免，資產管理、使用原則，章程的修改程序，終止程序及終止后的財產處理和附則。

　　(四)章程在公證協會活動中的地位和作用

　　根據《社會團體登記管理條例》第五條“國家保護社會團體依照法律、法規及其章程開展活動，任何組織和個人不得非法干涉”的規定，章程不僅是社會團體法人成立的條件之一，同時還是社會團體法人運轉和開展一切活動的依據和準則。公證協會作為社會團體法人必須依據章程開展活動。

　　1.公證協會人員、組織的產生必須按照章程運作，符合章程要求。

　　2.公證協會的活動必須依據章程開展。原因是：(1)公證協會的章程由會員代表大會制定，是會員意志的體現。因此，公證協會開展各種活動要從充分體現會員意志和利益的角度出發，使協會的活動和工作真正符合章程的宗旨和要求。(2)公證協會的章程是對協會職能的保障和限制。一方面，章程賦予了公證協會一定的職權。根據中國公證員協會章程，中國公證員協會的職責主要有指導全國公證工作，維護會員合法權益，制定行業規范等十三項。另一方面，章程又限制了公證協會的職權。公證協會只能在章程規定的職責范圍內開展活動。

　　3.章程還是檢驗公證協會活動正確與否的標準。公證協會的各種組織和各項活動是否符合協會成立的宗旨和要求，必須要通過章程來衡量，對于符合章程的繼續開展下去，對于不符合章程的必須立即停止和糾正，只有這樣，才能保持章程的崇高性和嚴肅性，才能保障協會工作的正常開展。#p#分頁標題#e#

　　四、公證協會的職責

　　(一)公證協會對公證機構、公證員的執業活動進行監督是本條賦予公證協會的法定職責1.公證協會監督的性質。根據本法規定，除公證協會對公證機構、公證員進行監督外，司法行政部門對公證機構、公證員也可以進行監督。雖然均為監督，但兩者卻有很大的區別：司法行政部門的監督是行政監督，對公證機構、公證員的處罰是行政處罰;而公證協會的監督是行業監督，對公證機構、公證員的處罰是行業懲戒。2.協會監督的主體、范圍和措施。協會監督的主體是懲戒委員會，懲戒委員會依據行業規范對違紀公證機構、公證員進行懲戒。懲戒的范圍一般是執業違紀行為。狹義上，僅指違反執業紀律、職業道德或者行業規范的行為;廣義上，還包括因執業違反法律、法規、規章的行為，這里應該從廣義上理解。針對不同的執業違紀行為，公證協會的懲戒措施從弱至強可分為：警告、嚴重警告、記過、暫停會員資格和取消會員資格等。其中，對于實施暫停會員資格或取消會員資格懲戒的，同時建議司法行政部門給予暫停執業或吊銷執業證的行政處罰;對于違紀、違規的公證員除給予懲戒外，還根據不同情況對其執業范圍及會員權利進行一定程度的限制。

　　(二)代表行業利益、維護行業權益，也是公證協會的一項重要職責

　　第五條 司法行政部門依照本法規定對公證機構、公證員和 公證協會進行監督、指導。

　　【釋義】 本條是關于司法行政部門對公證業的行政管理職責的規定。

　　由司法行政部門對公證業實施行政管理，符合我國公證管理實際，也與國外通行做法一致。1956年初，經國務院批準在地方設立由司法行政機關主管的公證處。1979司法部重建，即著手推動公證制度的復建與發展工作。1980年3月，司法部發出《關于公證處設置和管理體制問題的通知》，規定直轄市、省轄市、縣設立公證處，統一劃歸司法行政機關領導，代表國家辦理公證業務。1982年國務院制定的《公證暫行條例》第六條規定：公證處受司法行政機關領導。1993年以后，司法部根據黨的十四屆三中全會關于建立社會主義市場經濟體制決議的要求，著手啟動公證體制改革。2000年7月國務院批準《司法部關于深化公證工作改革的方案》，進一步明確了公證改革的目標和任務，我國公證事業從此進入了深化改革和全面發展的新時期。因此，確立司法行政部門對公證業的行政管理職責，符合我國公證工作實際。

　　公證法第二章公證機構，第三章公證員，第四章公證程序以及第六章法律責任，從不同的方面對司法行政部門的“監督、指導”職責做出了具體規定，可以看做是對本條內涵的展開。特別需要指出的是，司法行政部門履行“監督、指導”職責時，應當遵守公證法第六條關于公證機構“依法獨立行使公證職能”的規定，即司法行政部門無權干預公證機構及其公證員獨立辦證權，無權撤銷或者維持公證書，但對公證機構及其公證員執業活動的違法行為有權實施行政處罰。國際拉丁公證聯盟前任主席、德國公證人赫爾姆?費斯勒在2005年5月召開的中芬司法合作十周年慶典暨公證、公司法國際研討會上指出，中立原則和咨詢原則是拉丁公證的兩大支柱，所謂中立原則就是指獨立性，其含義是公證人獨立于當事人和國家。獨立性要求公證機構及其公證員應當依據辦證程序獨立辦證，自負其責，如果有過錯則依法承擔賠償責任。