《勞動合同法》操作實務及企業勞動

用工法律風險防范
《勞動合同法》自2008年1月1日起正式實施，此后相繼實施的勞動法律法規有：

《就業促進法》、《勞動爭議調解仲裁法》、《職工帶薪休假條例》、《企業職工帶薪年休假實施辦法》、《勞動合同法實施條例》。

2008年后廢止的勞動人事法律法規：

《勞動合同鑒證制度》、《企業職工獎懲條例》。

通過上述立法活動我們可以得到以下啟示：

1．立法空前加強，企業用工風險空前增加；
2．輿論“一邊倒”宣傳，員工“干仗”意識日濃；
3．員工維權門檻降低，導致勞動爭議必然大量增加；
4．要求企業對于歷史遺留問題應盡早發現、盡快處理。
結合以上法律法規的變更和多年來對于企業勞動爭議的實踐，我今天主要講以下幾個可能是我們中小企業比較關心的問題的操作實務及適用技巧：

1、勞動者入職管理；2、訂立勞動合同的形式及期限；3、勞動合同條款與勞動合同效力；4、勞動合同變更；5、勞動合同解除和終止；

6、經濟補償金、賠償金的計算；7、企業規章制度的設計；8、企業如何及時應對勞動仲裁和勞動訴訟。

先講勞動者入職管理操作實務及適用技巧

如何理解《勞動合同法》中關于辭退試用期員工的規定。
有很多企業反映，員工招來容易，送走難，事實上如果沒有做到相關工作，確實如此，無法解除。《勞動合同法》第21條作了規定，并且引用了第39條和40條的前兩種情況。因此，辭退試用期員工最常用的是“不符合錄用條件”，如何利用“不符合錄用條件”？
實踐中我們的企業人事部門要做好以下幾個工作：
（1）在招聘時，明確規定錄用條件。
A、錄用條件，可以通過招聘公告，勞動合同，規章制度，崗位職責協議結合起來明確錄用條件及考核辦法。通過媒體等公布招錄信息的，公布招錄條件，應將原件并予以保存；通過中介招錄員工的，由中介組織在招錄條件上蓋章或者簽字確認，保留證據；自行招聘的，制作詳細的招錄條件，由被招錄員工閱讀并簽字確認在雙方訂立的勞動合同中明確錄用條件。但是最好在招聘時，就讓試用員工簽名確認已收到或明知，其必須達到的錄用條件內容和考核辦法及內容。
B、錄用條件不要公開帶有一些岐視性條款，否則會帶來一些負面影響。
C、在有常年法律顧問或勞資專項法律顧問時，要在公布前將相關文件交法律顧問審閱。
（2）對員工入職審查和知情權的運用（勞動合同法第8條）
A、身份證件、學歷、資格證書、工作經歷信息的審查；（知情權和簽訂誠信承諾書）
B、與其他單位勞動關系是否已經解除；（法律規定有連帶責任）
B、是否潛在的疾病、職業病等；（入職健康檢查）
C、年齡是否達16周歲；（檢查身份）
D、是否有競業義務； （簽訂不負有競業限制承諾書）
E、就業手續是否完備，比如外國人在中國就業有特殊要求。
在審查時，應當告之而且企業有權規定，如違反知情權所應承擔的法律責任，比如解除勞動關系等。
（3）注意錄用通知的法律效力
錄用通知的法律效力，勞動合同法沒有規定，但是按合同法原理，錄用通知具有一定的法律效力，發出錄用通知，又不錄用造成他人損失，有可能要承擔締違過失責任。

訂立勞動合同的形式和期限操作實務及適用技巧
企業的幾個誤區:

1、認為不簽勞動合同對企業最有利。
這種觀念是絕對錯誤的。其實不簽訂勞動合同對員工有利，大家注意一下2005《關于確立勞動關系有關事項的通知》已明確如何認定事實勞動關系的證據。
不利之處：
（1）企業終止勞動關系，仍然需要按工作年限支付經濟補償金，如簽訂了合同，按老規定是不用付的，新規定從2008年元月才開始計算年限。而且對工資標準，加班工資、調整崗位等諸多問題帶來處理上的麻煩。所以新法要求企業在一個月內全部簽訂勞動合同，實質上對企業是有利的。
（2）入職時間，難以確認時，因為沒有簽訂勞動合同，如果沒有完善的入職登記，在發生糾紛中，一般會推定勞動者主張成立。
（3）面臨要支付雙倍工資的風險。
（4）勞動者可以提出隨時走人的風險。
（5）有可能導致要簽訂固定期限勞動合同的風險。
2、仍然區分臨時工與正式工，認為臨時工不用簽勞動合同
《勞動法》頒布后，再也不存在臨時工與正式工之分，如果還這樣認為，那么和上面的風險是一樣的。
3、試用期過后再簽正式勞動合同，或試用期只簽訂試用期合同
根據《勞動合同法》第19條的規定，試用期是包含在勞動合同期限內。光約定試用期的，試用期不成立。如果只簽訂試用期合同，會被視為正式勞動合同期限，不適用關于試用期的規定。
4、簽訂勞動合同時收取押金、扣押證件
《勞動合同法》第9條規定禁止，第84條規定處罰措施。
同時還要注意：要準確理解此條款，是指在簽訂勞動合同時，實務中，我們很多企業與已經建立勞動關系的員工，根據本單位的經營需要，通過協議及其他協商一致的方式，向員工收取風險抵押金，承包金等不在本條管轄內，像這些經營行為，通過律師的把關，是可以生效的。
同樣比如收取員工住宿押金等等同樣是有效的。
還有的公司實行企業管理人員內部承包責任制、經理責任制等等，都是可以有效的。
《勞動合同法》第9條的明確規定，實際上有利于公司企業的自主經營管理，只僅僅是規定在簽訂時不得收取押金、扣押證件。當然上述行為中，也不得以解除勞動關系為理由，強制實施，否則也是無效行為。
5、簽訂勞動合同中經常出現的無效條款（主要指違反法律法規的強制性規定）
主要集中在：（1）高薪或現金補助代替社會保險
（2）員工自愿加班，放棄加班工資
（3）工傷概不負責
（4）合同期限不得結婚、生育
（5）不得考學（目前有爭議）
（6）夫妻兩不得同時在本企業就業，一方應自動離職等。
勞動合同條款與勞動合同效力操作實務及適用技巧
一、勞動合同期限
勞動合同期限分為三種：固定期，無固定期，以完成一定的工和為期限的勞動合同。關于勞動合同的續簽、不簽訂的法律責任，是勞動合同法又一重要規定，完全突破了《勞動法》第20條的規定被列為兩項重要的新規定
《勞動合同法》第14條第2款規定了：用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同
（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；
（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
《勞動合同法》第82條第2款規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
　　用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
這一條讓很多企業難做，很多人事管理者都感到這樣給企業的帶來用工管理的巨大改變。但是實際中，對于連續訂立二次固定期限勞動合同期限是從2008年元月開始計算，但是我們企業要注意一點，在實際操作中可以在簽訂勞動合同增加一點內容：乙方自愿意簽訂固定期限勞動合同，就可以了，實務中，只要企業有一定企業文化，有良好勞資關系，一般情況下，員工不是和企業講真的。但是企業不管如何設計期限要注意兩點：1、不管如何必須要每人簽訂勞動合同，2、在關于確定勞動合同期限時，可以根據企業及勞動者的個人情況需要確定，并征求一下法律顧問的意見，比如：勞動者的年紀情況，勞動者技能及專業，勞動者性別，勞動者的身體情況，勞動者對企業文化的認同程度，勞動者的家庭情況等等。
二、工作內容和工作地點條款
此條中應增加：
1、甲方因工作需要及乙方的工作情況，按照誠實信用的原則，向乙方說明情況后，可以調動乙方的工作崗位，乙方應服從甲方工作安排，乙方拒不履行，違反甲方規章制度的，甲方有權按規章制度給予相應的處理。
2、甲方因工作需要按排乙方出差或短期外派至工作地點以外的地方，向乙方說明情況后，乙方應服從甲方工作安排，乙方拒不履行，違反甲方規章制度的，甲方有權按規章制度給予相應的處理。
三、工作時間和休息休假條款
1、不定時工時制度。（一定要到當地勞動局申請批準）
根據勞動部關于印發《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》的通知，企業對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制：
(一)企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；
(二)企業中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業的職工；
(三)其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工。
對于不定時工時制，一般不存在加班支付加班費，只有法定節假日安排工作算加班。
2、綜合計算工時工作制（一定要到當地勞動局申請批準）
同樣該通知規定，企業對符合下列條件之一的職工，可實行綜合計算工時工作制，即分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。
(一)交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業等行業中因工作性質特殊，需連續作業的職工；
(二)地質及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節和自然條件限制的行業的部分職工；
(三)其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。
特殊情況可以按季和年作為計算工時的周期，一般以月為計算周期。
對于綜合計算工時工作制，在一個計算周期內超過標準時間的（20.92天,167.4小時）算加班, 法定節假日安排工作算加班。
3、休息休假條款
（1）帶薪年休假：在國務院《職工帶薪年休假條例》沒有出臺前，按1991年《關于職工休假問題的通知》規定，企業員工是否有年休假，完全在于企業的關于休假的規章制度中沒有相應的規定。沒有相應規定，員工無法主張此權利，但國務院《職工帶薪年休假規定》生效后，只要同一企業包括個體工商戶連續工作滿一年以上，就可以有帶薪年休假，具體規定請詳細看《職工帶薪年休假條例》。
（2）探親假：《國務院關于職工探親假待遇的規定》只適用全民所有制企業，不適用民營企業，目前是否有探親假，民營企業可以按實際情況，在規章制度中給予明確，或在勞動合同條款中明確。
（3）婚假：目前關于婚假并沒有期限的統一規定，但是各地方都有規定。

（4）喪假：目前對民營企業并沒有強制性規定，民營企業可以按實際情況，在規章制度中給予明確，
其他假期比如：
事假：可以在企業規章制度中規定待遇，可以不放工資。
非因公病假：按原勞動部規定執行。
女職工特殊假期：保胎假、產前假、產假等，但是只有產假和流產假是法定的，其他假期公司可以視需要在規章制度中規定。
關于此類條款我們在設計勞動合同條款時應注意以下條款及相關補充條款的作用：
1、甲方根據工作需要，安排乙方加班、加點，須遵守國家法律規定，乙方不得無理由不服從加班加點安排，不服從的視情節按甲方規章制度給予處理。
2、甲方根據工作需要，安排乙方的工作班次，休息日進行調整，但保證按法律規定乙方的休息時間，乙方不得無理由不服從甲方調休的安排，不服從的視情節按甲方規章制度給予處理。
3、乙方按國家法律明確規定的假期，享受相應的假期。（同時可以明確除法律規定要支付工資的，其他假期工資發放形式由公司按規章制度規定，或者在勞動合同或補充條款中約定）
4、甲方還可以根據情況對加班的形式和計算方式作出約定：比如甲方按排乙方加班的，乙方憑甲方加班通知，進行加班，并憑加班通知結算加班工資，加班工資計算基數按本合同關于工資條款的約定計算。員工在領到加班工資認為加班工資金額有誤的，應在次日起[ ]個工作日內，可以向甲方提出請求，逾期不提出的，視為甲方明確表示拒付。
四、勞動報酬條款
關于勞動報酬的條款，實務中，此條款很難給予明確，一般來說，勞動報酬條款中關于工資的約定，應約定相對較低的數額，以便以后按企業工資及考核辦法來進行調整。
在此條款我們要注意增加以下條款的約定：
1、甲方支付乙方的工資為稅前工資，乙方個人所得稅依法由甲方代扣。
2、甲方可以根據實際經營情況、規章制度、對乙方考核情況，以及乙方的工作年限、獎罰情況、崗位調整變化等，調整乙方的工資水平，但是不可低于本地政府工布的最低工資標準。
3、甲方依法安排乙方加班、加點時，按法律規定支付加班加點工資，計算加班加點工資的基數雙方約定為 元。
五、社會保險條款
此條款為國家法律強制性規定，沒有發揮的余地，但是要提醒企業注意的，將保險費折算一定的現金給員工是不受法律保護的，到時會被認定為是工資。在某些特殊情況下，需要這樣的處理的，應要員工寫書面承諾書，上面要注明：因本人尚無法提交辦理社會保險的相關手續，目前無法辦理社會保險，經雙方協商，公司以每月元的保險費交于我保管，在證件辦完后，上交社會保險機構，因本人原因造成延期或無法交納的，相關法律責任由我本人承擔。
六、勞動保護、勞動條件和職業危害保護。
此條款為法律規定強制性條款，有固定的格式，沒有發揮的余地。
下面講講非法定條款：
七、試用期約定
1、要區分試用期、大中專生見習期和學徒期的概念。不要把見習期和學徒期當成試用期，完全沒有任何聯系。
2、要注意試用期與勞動合同期限的關系。新法19條對此作了詳細的規定。
3、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
4、試用期必須包括在勞動合同期限內。
5、試用期內的工資標準，新法第20條規定：首先要不低于當地最低工資，其次不低于本企業相同崗位最低檔工資或勞動者約定工資的80%（兩者取一）。
★6、約定試用期超過本條規定，或者重復試用的，將受到處罰，新法83條規定：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。（除按正式合同的工資支付工資，還有按約定的試用期工資支付賠償金）
八、服務期約定
勞動合同法關于服務期的規定，將一改全國各地不統一的情況，也是本法的重要方面。
1、設定服務期的前提：
A、培訓費必須是專項的。財務工作人中要注意，此費用如果按《公司法》及公司章程、《勞動法》上關于職工教育經費上列支，那么培養費的支出，就不符合本法規定。因為上述有關經費，是企業的法定義務。
B、培訓的性質必須是專業技術培訓。對于安全教育培訓、轉崗培訓、上崗前崗位的培訓，都是A款中企業應承擔的法定義務，這類培訓約定的服務期是無效的。因此勞動合同法對服務期的約定提高了條件。

2、關于服務期的期限。勞動合同法并沒有對期限作出限制，因此對企業來說還是有利的，但是有一個原則就是不能顯失公平，違反誠實信用原則。
3、違約及賠償。勞動合同法第22條規定：不超過支付的費用，按年限分攤。但是要是注意，在試用期內，勞動者可以隨時解除勞動合同，不用支付違約金。具體見《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》。
4、關于服務期約定與勞動合同期限不一致時，應在服務協議、培訓協議、或者勞動合同條款中寫明，原勞動合同期限順延至服務期滿。
九、商業秘密與知識產權保護與競業限制的約定
關于《商業秘密與知識產權保護與競業限制的約定》應當是一個專題作座，在本次勞動合同法講座上，不能詳細講詳。在這里簡要講解一下。關于競業限制的規定，在以前具有濃厚的地方色彩，各地規定各不相同，有省的規定，有直轄市的，有的計劃單列市的規定，有國務院部委的規定。勞動合同法生效后統一適用，其他地方法律、規章與新法規定不一致不再適用。
1、設立競業限制的前提：必須有商業秘密，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》對此作了一定的規定。沒有商業秘密，競業限制就失去了他設立的基礎。
商業秘密：（1）不為公眾所知；（2）能為企業帶來經濟利益；★（3）企業采取了保密措施。認定保密措施主要有：（1）限定知悉范圍；（2）采取防范措施；（3）有保密標志；（4）采用密碼；（5）簽訂保密協議；（6）提涉密地采取限制措施；（7）其他保密方式等。實務中，商業秘密保護協議的簽訂和制度的建立，是一項復雜的工作，也是法律顧問一項重點法律服務工作。
2、義務主體：新法第24條規定：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。實務中一般以下人員應列入保密人員：高層管理人員、技術研發人員、高級營銷人員、人事財務法務管理人中、秘書人員、重要信息管理人員。
3、競業限制的期限：不超過二年。
★4、競業限制范圍：競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定。
5、企業對員工競業限制的補償：從以前所有規定對比來看，勞動合同法的規定明顯是對企業有利的，沒有規定最低限額，勞動合同法規定：在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。按月經濟補償多少？并沒有作出限制性規定，給了企業充分的自主權和員工的協商權利。因此企業應在提前做好此項工作。
6、員工的違約責任：企業在競業協議或條款中一定要約定違約金，如果損失超過違約金，還可以要求支付賠償金，但是如果沒有約定違約金，但是對于企業的損失又無法確定計算，沒有足夠的證據，企業權益就無法得到保障。

勞動合同變更操作實務及適用技巧；

（一）勞動合同變更我們要注意以下幾個方面：
1、企業可以提出變更勞動合同，因客觀情況，員工也有權利提出。
2、不要以為企業可以完全單方面變更勞動合同。
3、變更勞動合同只有口頭約定，沒有書面憑證？
4、不能變更的，只有法定情況下，才有提前一個月通知或或者額外支付勞動者一個月工資后可以解除勞動合同。《勞動法合同法》第40條規定：勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
5、變更勞動合同一定要事先通知員工，說明理由，再簽訂變更協議。
（二）勞動合同變更中最容易產生糾紛的幾個問題：調崗、調薪、調職。

1、從《勞動法》第47條規定來看，調崗、調薪、調職，企業具有一定的自主管理權限，但是這種自主權限，并不是完全是單方面的，目前處理這類問題的原則是“企業的調崗、調薪、調職要誠實信用，具有充分的合理性”。企業要對充分的合理性進行舉證，因此企業如何操作是關健因素，這項工作，一般法律顧問應當參與指導處理。
2、企業如何做好這項工作：
（1）要制訂崗位職責和技能要求，制訂職務說明書，職務崗位規范等，確定考核的程序和方式。
（2）勞動合同或補充協議條款中應增加，調崗、調薪、調職的彈性條款，比如約定約定出現某某條件時，或按規章制度考核等，甲方可以按規章制度規定或按甲方經營需要，調整乙方的崗位、職務、工資水平等。
（3）在企業的規章制度中，進一步明確調崗、調薪、調職相應條件和情況。
（4）做好績效考核工作，考核工作的周期不能太長，太長了不利于企業的調整行為。
（三）勞動合同的續簽
1、續簽工作按新法規定，已沒有硬性規定提前一個月通知了，但是人事工作人員還是應當提前去檢查和通知，合同將要到期的人員，做好了解和溝通工作，及時續簽勞動合同，如果合同條款不變化，可以簽訂〈延續勞動合同協議書〉，如變化大，可以重新簽訂新的文本。
2、在續簽中不得在約定試用期，否則可能受罰。
3、注意無固定期限合同的人員的工作，結合企業實際情況，對于此類人員，公司應當提前一個月以上通知，原勞動合同已終止，雙方可不再續簽。
4、不再續簽的員工，應及時做好辦理終止手續和交接工作，否則形成事實勞動關系。
5、在處理勞動合同續簽工作時，人事管理工作人員及提前與法律顧問溝通相關情況，確保按規定辦理。避免糾紛的產生。
勞動合同解除和終止操作實務及適用技巧
一、協商一致解除勞動合同
協商一致，如果公司提出意見，應當規定期限，關于協商解除是勞動關系終止較好的形式，一般不易發生糾紛。如果員工以書面辭職提出的情況。
二、企業可以即時通知解除勞動合同（新法第39條規定）
1、試用期內不符合錄用條件的：但是企業要做好，首先要明確的錄用條件，要有考核記錄及相關客觀情況，證明不符合錄用條件。實務中，在試用期內懷孕女工是不能被解除的，但是如同樣不符合錄用條件，仍然可以解除。在試用期內有精神病的員工，隨時可以解除，但是試用期滿后就要按1994年勞辦發214號文件來辦理了。關于實務中營銷人員如何確定不符合錄用條件，比如有的企業，直接將試用期銷售量也確定為錄用條件？是否合適？因此對于不同的工作性質人員在設置不同的錄用條件時，應當征求法律顧問的意見。
2、員工嚴重違反企業規章制度的。要注意什么是嚴重，企業應做好工作：建全、健立完善的規章制度，規章制度中應對“嚴重”作出明確的界定，企業可以規定通過累加等一系列行為過錯程度來確認，在下一節中關于規章制度制度和修改中，我們再作詳述。要注意日常管理和取證工作。要及時對違反行為作為認定和相應的處罰。
3、員工嚴重失職，營私舞弊給企業造成重大損害時，企業解除勞動合同。原勞動部規定，重大損害由企業內部規章制度來確定，因此企業不管如何應當做出規定，那怕作出的并不一定非常合理。
4、勞動者與其他用人單位建立勞動關系。企業提出拒不改正的或對完成本單位工作任務造成嚴重影響的。什么是嚴重影響，不好界定，最好的辦法是在規章制度中或勞動合同中，明確規定本企業員工不允許兼職，不充許與其他單位建立勞動關系，可以將這種行為列為嚴重違反本企業規章制度的行為，可以單方面依法解除勞動合同。
5、被追究刑事責任的。在沒有新的規定前，緩刑，免予處罰等都屬于，勞動教養的也可以解除。
三、用人單位預告通知解除勞動合同的情況
《勞動合同法》第四十條【無過失性辭退】　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
　（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
本款醫療期滿目前仍根據原勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期的規定》執行，按不同工作年限給予3-24個月的醫醫療期。如當地有更詳細的規定的，按當地的規定執行。
　（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
本款用人單位要注意不能勝任工作的約定，比如在勞動合同中，崗位職任書中或其他規章制度中明確規定工作量等，沒有約定的，只能考照同工種同崗位的人員工作量來確定。確定不能勝任工作的，還不能立即解除，還需要經過培訓或者調整工作崗位，經過培訓的，應保留培訓的書面證據等。
（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
本款用人單位要注意什么是客觀情況發生重大變化，一般的經營調整，經營狀況的變化，并不算客觀情況發生重大變化，如果要縮小客觀情況發生重大變化的觀念。可以通過在合同中或補充協議中約定。
四、用人單位經濟性裁員的情況
第四十一條　有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：
　　（一）依照企業破產法規定進行重整的； （本款主要依據《破產法》）
　　（二）生產經營發生嚴重困難的； （本款主要依據本地政府或地方規定）
（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
　 　（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
　　裁減人員時，應當優先留用下列人員：
　　 （一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；
　　 （二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；
　 　（三）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。
　　用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。
第四十二條　勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：
　　（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（本款主要依據《職業病防治法》）
　　（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（本款主要依據《工傷保險條例》）
　　（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；
　　（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；
　　（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
　　（六）法律、行政法規規定的其他情形
本款主要指：根據1、《工會法》規定擔任專職工會主席、副主席、委員的；2、根據《集體合同規定》職工代表在履行其協商代表職責期間內的；3、根據《兵役法》正處于義務服兵役期間。
五、用人單位不得解除的情況及例外
以上規定用人單位不得解除，但是只要存在39條規定的情況，用人單位仍然可以解除。
六、勞動者單方解除勞動合同的情況
（一）、提前30天以書面形式通知
（二）、試用期內提前3天通知。注意這與《勞動法》可以隨時通知的規定不一樣。
（三）、隨時通知解除（注意這與《勞動法》規定有較大區別，勞動法只有三種，新法有六種）
（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
　　（2）未及時足額支付勞動報酬的； （本款在實際操作，理解經常有誤差，主要是關于加班工資問題，還有支付日期的問題。如果加班沒有足額支付或者是計算有誤，那么是否可以引用這條，按以前最高人民法院司法解釋規定是不可以的，那么新法這樣規定，是不是改變了以前最高人民法院司法解釋的規定？我們認為，員工能否可以引用這條來解除，關健還是看企業在勞動合同中對加班工資條款的約定，以及工資放發日期的約定。因此在簽訂勞動合同時，應當將文本交法律顧問修改提出意見）
（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（本款中，實際操作中出現，不按工資標準交納，可以好多企業都沒有按實發的工資標準交納，這樣的情況是否屬于未依法交納？目前我們認為，只要用人單位向勞動部門申報了，并經批準了，關于基數完全在于行政部門職權范圍內，如果基數少交，而且勞動部門可以查處或罰款，而企業并沒有拒絕補交的，不應當視為不依法交納）
　　（4）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（本條中違反法律法規，是指規章制度中有違反法律，是違反了其對勞動者承擔的勞動法上的義務，或者侵犯勞動者的合法權益）
　　（5）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；
　　（6）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
　 　用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，直接走人，不需事先告知用人單位。

一、合同終止的情況主要有幾種（新法第44條）
1、勞動合同到期，并不等于勞動關系自然終止。如果用人單位不提前辦理相關手續，形成事實勞動關系，最容易產生勞動爭議。
2、勞動合同到期，用人單位是否有提前通知義務。《勞動合同法》并沒有規定，我們如何操作？我們還是認為，為了防止此類糾紛發生，無論是地方法規有沒有提前一個月的通知的規定，我們的企業都應當提前一個月書面告之終止或續簽。當然通知還是要保留回執或證據的。如果終止一定要給予終止證明并辦理轉移手續。《勞動合同法》生效之后，合同到期，雙方不再續簽，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，用人單位都要支付經濟補償金，所以此種情況下，只有勞動者自己不愿意續簽，單位才不用支付經濟補償金。
3、勞動者解除合同造成合同終止
正常情況下，勞動者解除合同是沒有經濟補償的，但在特定情況下，用人單位也需支付。《勞動合同法》第四十六條第一款明確規定了用人單位支付經濟補償金的情形，所以只要用人單位的原因沒有按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的，或其他違反勞動法律規定的，單位都要支付經濟補償金，這點基本上沒有變化。所以用人單位要避免此類情況發生，唯一做的就是合法用工，多聽企業法律顧問的意見。
4、用人單位解除勞動合同造成合同終止
用人單位解除勞動合同一般情況下都要支付經濟補償金，除非是勞動者自己違反了《勞動合同法》第三十九條的規定，此種情況下用人單位無需支付經濟補償金。
5、發生法定事由造成合同無法繼續履行造成合同終止
發生法定事由要是《勞動合同法》四十四條規定的情形，其中需要支付經濟補償金的就是第四款和第五款的規定，其他情況一般不需支付。
6、勞動者已開始享受基本養老金保險待遇。
關于經濟補償金、賠償金的實務及操作技巧
一、經濟補償金，主要是指勞動合同解除和終止時的經濟補償金。
用人單位在《勞動合同法》第四十六條規定的情況下，需支付經濟補償金，整理起來有幾種：
1、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護和勞動條件，導致勞動者解除勞動合同的；
2、用人單位未及時足額支付勞動報酬，導致勞動者解除勞動合同的；
3、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，導致勞動者解除勞動合同的；
4、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益導致勞動者權益導致勞動者解除勞動合同的；
5、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，導致勞動者解除勞動合同的；
6、法律、行政法規規定的其他勞動者可以解除勞動合同的情形；
7、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全，導致勞動者解除勞動合同的。
8、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作，用人單位與勞動者解除勞動合同的；
9、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位與勞動者解除勞動合同的；
10、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，導致勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議，用人單位與勞動者解除勞動合同的；
11、具有下列情形而進行經濟性裁員的；
（1）依照企業破產法規進行重整的
（2）生產經營發生嚴重困難的
（3）企業轉產、技術革新、經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的
（4）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行
12、用人單位向勞動者提出協商解除勞動合同，并于勞動者協商一致解除勞動合同的；
13、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情況外，依照《勞動合同法第》第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；
14、用人單位被依法宣告破產，導致勞動合同終止；
15、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散，導致勞動合同終止的。
16、法律、行政法規規定的其他情形。
其中1—7條屬于前面我們分析的勞動隨時通知用人單位解除勞動合同和無需通知立即解除勞動合同的情形。這七類情形屬于勞動者被迫解除勞動合同，這些情況即使是勞動者主動解除勞動合同的，因為用人單位存在損害勞動者利益的情況，勞動者是被迫提出解除勞動合同的，所以單位依然需要支付經濟補償金。
其中，8—10條屬于用人單位預告通知解除勞動合同，即非過失性解除勞動合同，這三種情形單位本來沒有過錯，但考慮到勞動者處于一個弱勢，《勞動合同法》也規定了單位需要支付經濟補償金。
余下的幾條規定，除了12條以外都是法律、行政法規規定的強制規定。
二、經濟補償金的計算方法。
1、其標準第四十七條有明確的規定“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”
2、在計算經濟補償金時要注意兩點，一個是工資，另外一個就是工作年限問題。第四十七條已明確說明了年限問題，那我們需要注意的是作為計算基數的工資問題。勞動部《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第53條、國家統計局《關于工資總額組成的規定》第4條明確規定，工資包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。以下幾項不屬于工作范圍：單位支付給勞動者個人的社會保障福利費、生活困難補助費、勞動保護方面的費用（工作服、解毒劑、清涼飲料費等）以及按規定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入（如創造發明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術進步獎、講課費、翻譯費等）。
三、賠償金，一般是指由過錯的一方基于自己的過錯給對方造成損失，為彌補對方的損失而給予對方的相應補償。也就是說勞動者有過錯的話也要支付企業賠償金。
賠償金和違約金之間是有區別的：
1、違約金一般必須在合同中約定；但賠償金則不需要，只要有實際的損失就行；
2、違約金不要求一定造成對方損失，只要有約定就行；而賠償金的前提條件不僅是勞動者有違約的事實，更重要的是有實際損失，賠償金通常具有補償的性質。
3、數額是否與實際損失掛鉤。因為違約金不要求一定造成對方損失，所以實際發生的損失可能與約定的數額不一致。而賠償金是完全根據實際損失的大小來確定的。
四、另外《勞動合同法》法律在賠償金這一塊也有相關規定。
1、用人單位違反解除或終止合同的需另外按照經濟補償金的標準的2倍支付賠償金。這一點在第87條有規定，這條規定就明確地約束了用人單位，所以用人單位在解除或終止勞動合同時切記要征求法律顧問的意見，不可草率，以免造成不必要的損失。
2、《勞動合同法》第85條的規定，解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；逾期不支付的，按應付金額50%以上100%以下的標準責令向勞動者加付賠償金。
3、用人單位違反《勞動合同法》向勞動者收取財物的，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。這在第84條有明確規定。
4、以上都是用人單位所應承擔的賠償責任，勞動者在有的情況下也需承擔賠償責任，第90條中就有明確規定：勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。
規章制度相關操作實務及適用技巧
一、企業規章制度的生效要件
1、實體要件
（1）主體適格：企業作為主體，好多企業以辦公室或部門名義制訂和發布，嚴格來說是不合適的。
（2）內容合法、合理。
（3）不與集體合同、勞動合同相沖突。
《最高人民法院關于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第16條：用人單位制定的內部規章制度與集體合同或勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。
（4）不得違反公序良德（公共道德）
2、程序要件
（1）經過民主程序討論，平等協商程序制定
建立良好的企業管理體制，肯定需要民主管理，不是法律的要求，也是企業發展的需求。一方面只有得到廣大職工的認同，才能確保很好的被執行。《勞動合同法》第4條的規定是新法最重要的一條。
《勞動合同法》第四條：用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。
　　用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。
　　在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。
　　用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
2001年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定：用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。
注解：這條規定實際上賦予合法的公司規章制度以類似于法律的效力。

關于規章制度的規定，在以前應說2001年的司法解釋是規定較明確的，但是我們可以看到，在新法之前，是彈性很大的“民主程序”，新法生效是“經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見（民主討論），與工會或者職工代表平等協商確定（集體協商）”體現一直是企業與勞動者雙方行為。（2）向勞動者公示或告知勞動者
公示的方式很多，最簡單的方式是，直接告知，讓員工簽名確認。因此新法實際上簡化了生效的程序。這對企業高效管理有利的。
3、不要把規章制度處于秘密狀態
好多企業，特別是外資企業，將規章制度當成一種商業秘密，只有員工違反時，要處罰，才拿出來告知員工一下，這樣的規章制度無法產生預期的法律效力。
4、規章制度不符合《勞動合同法》及相關法律規定的法律風險
（1）行政責任：勞動局責令改正，給予警告。
（2）賠償責任：規章制度不合法，給勞動者造成損害的，應當承擔賠責任。
（3）勞動者可以隨時通知解除勞動合同（新法第38條規定）。
（4）發生勞動糾紛時，不予適用，導致敗訴。
二、企業如何按《勞動合同法》規定的程序制訂規章制度
1、提出議案（相關管理人員及職能部門，最好借助于律師，提供咨詢服務）2、審查、立項。（按企業規定，交相關領導或部門審查）
3、起草（要注意完善性和或操作性）
★4、討論批準（強制性程序：應提交職工代表大會或全體職工討論，征求意見）
★5、協商確定（強制性程序：應由工會或職工代表平等協商確定）
★6、公示或告知（強制性程序：在企業內公示或交員工閱讀簽名）
綜上所述：實務操作中，對于大型企業：
（1）選舉職工代表（保留選舉相應的證據，比如職工選舉代表的會議紀要等，最直接的方式是制作一張選舉職工代表表格，表格上寫明經職工民主選舉，一直選舉（）人為職工代表，參加選舉的職工在表格上簽名）
（2）、職工代表大會討論，征求意見（保留會議紀要，出席會議職工代表應簽名確認）
（3）、有工會的交工會協商，沒有工會的交職工代表協商（保留協商會議紀要，出席會議代表應簽名確認，會議紀要中，應注明在平等協商的情況下，工會或職工代表，對提交審議的規章制度，表示確認，作為本企業合法有效的規章制度。）
（4）、公示或告知勞動者
實務操作中，對于小型企業：
（1）、直接將草稿交給職工簽名，附職工相關討論意見或保留職工會議紀要，參會人員簽名）。
（2）、將草稿交職工代表平等協商（保留協商會議紀要，出席會議代表應簽名確認，會議紀要中，應注明在平等協商的情況下，職工代表，對提交審議的規章制度，表示確認，作為本企業合法有效的規章制度。制作一張選舉職工代表表格，表格上寫明經職工民主選舉，一直選舉（）人為職工代表，參加選舉的職工在表格上簽名。）
三、企業修改規章制度
企業如何修改上述規章制度時，仍應按上述規定程序去做。
但是對于企業的規章制度并不涉及有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度時，那么企業可以制定公示生效。
四、企業制訂規章制度的技術問題
1、注重規章制度條款的實用性：對于條款規定，要具有一定的可操作性和實用性。
2、概括條款：在列舉種類時，對于不能列盡的事項，應增加概括規定
3、企業規章應有罰則內容：企業規章旨在維護企業的正常經營秩序，規范員工的行為，因此，除有規范性的規定外，必須有相應的處罰規定。否則，規章就形同虛設，起不到實際效果（比如說某企業規章制度中規定，上班不能上網玩游戲，但是只規定了禁止，并沒有規定處罰內容，發現這樣的情況，就很難處理，要處理還需要復雜的告之和一系列處罰，才能達到真正處罰的目的）。企業規章中可以規定的對于員工的處罰方式通常有：書面警告、記過、扣工資或獎金、降級或降職、降薪、停工、辭退等等。
4、企業規章對于辭退員工的規定：關于勞動者嚴重失職，造成用人單位利益重大損害”，和“嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度”應由企業規章加以規定。
　　企業規章制度對于上述辭退條件的具體規定，可視勞動者行為的具體情節，分若干種情形加以規定：
　　1）單個嚴重違紀行為即可辭退。如規定：“員工不服從管理，毆打或者謾罵管理人員的，即予以辭退，公司不支付任何經濟補償金”。
　　2）重復行為累計加重。如規定：“員工不服從合理工作分配，予以嚴重警告；再犯的，予以辭退，公司不支付任何經濟補償金”。
　　3）一段時期內同類違紀行為合并加重。如規定：“員工遲到或早退半小時以內予以書面警告；一個月內累計遲到或者早退達10次以上者，予以辭退，公司不支付任何經濟補償金”。
　　4）一段時間內多次處罰累計加重。如規定：“員工一個月內累計受到書面警告以上處罰3次以上的，予以辭退，公司不支付任何經濟補償金”。
5、注意考勤制度的制訂，不符合要件，會可能造成解除以后會被撤銷；考勤制度所依托的工作時間安排不合法，考勤也就沒有意義了；考勤制度所確定的考勤范圍，如果單位所制定的考勤制度經不住以上推敲的話，敗訴的風險是很大的。考勤制度和考勤實施對于生產性企業來說，非常重要。
6、注意標準工資條款規定。比如加班工資標準等、對于特殊或關鍵崗位的勞動者規定、工作職責、合同解除條件、技術成果歸屬條款，都應作出明確的規定。

企業如何及時應對勞動仲裁和勞動訴訟
一、企業關于勞動糾紛可能產生的幾大糾紛及解決途徑
1、加班工資糾紛
現在的企業用工很亂，很多企業為了單純地追求經濟利益，不惜加班加點用工，但他們大多都不會太在意加班工資的發放，大部分企業也就隨便在工資單的分布上加一個加班工資欄就算了，這就產生了一個隱患，一旦員工要求支付加班加點的工資時，企業將會承擔巨大的風險。所以企業在支付加班費時要注意幾點。
1）加班費的計算基數。如果企業和勞動者有明確約定工資計算數額的，應當以勞動合同約定的工資作為加班費計算基數。如果企業和勞動者沒有明確約定工資數額的，或者約定不明確的，應當以實際工資作為基數。凡是用人單位直接支付給職工的工資、獎金、津貼、補貼等除了已付加班費以外的其他工資都作為加班費的計算基數。現在很多企業沒有約定加班工資計算數額，很多企業員工加班很多，工資也很高，企業按照實發工資為基數計算加班得出的結果簡直是一個天文數字，一旦進入訴訟，將會企業拖入深淵。我認為約定加班工資的計算基數很有必要。
2）考勤。加班費的計算主要是依據考勤，所以企業一定要完善考勤制度。考勤記錄作出來以后最好讓員工簽字，員工的加班時間的舉證責任在單位方，所以一旦起糾紛，在仲裁或訴訟中，員工對考勤記錄不認可的話，就會以員工主張的加班時間為準，所以這將使企業處于一個非常不利的地位。一旦考勤上有員工的簽字，這將會是一個不可狡辯的證據。
3）工資單。好多企業對工資單根本不在意，但在仲裁或訴訟中，工資單是最常見的一個證據。很多企業把工資單做為一個整體發放，沒有細分，所以在法律上對企業很不利。我們建議，在工資單上應把法律規定必須發放的費用都應該列明。
2、解除勞動合同經濟補償金糾紛
1）、計算方法是一年一個月的工資，不滿一年的算一年。
2）、企業要支付的情形有：公司在合同期內單位解除勞動合同、合同期滿用人單位不再續簽，企業違法而由員工解除合同并要求支付經濟補償金等幾種情況。
3、保險問題糾紛
現在企業的保險是公司必須繳納的，所以在此也不需多講，值得注意的是在某些情況下是員工自己不愿繳納，而要求單位直接把這部分費用給以自己，或者說是因為員工自己的材料不全而繳納不了。但總而言之，只要不繳納保險都是違反法律的，怎么來規避這些事情呢，最好是讓員工寫一個書面的東西。內容可以是：因為員工自身材料不全而無法繳納，現把這些費用預付給員工保管，一旦員工要求單位補交，這個書面的承諾將是可以避免因未交保險產生的滯納金。
4、調崗糾紛
1）、調崗糾紛也是目前一個非常常見的勞動糾紛。它的產生主要是由于企業用工時對勞動者崗位并沒有約定明確，所以要避免這種糾紛的產生就要在用工時就要約定好。最常見就是在錄用員工時對崗位作一個特別的約定，可以相應的調動崗位。
2）、另外即使雙方有約定的可以調崗，企業要調崗的話也要根據具體情況來調，不能認為有了調崗的約定就可以任意調動員工的崗位了，比如本來是搞技術的，就不可以一下調到門衛，這種情況出現的話仲裁一般會判用人單位敗訴。
二、企業一旦作為勞動糾紛的被告所應應對的事情。
1、首先要積極地應對當前的訴訟。
2、要審視目前公司潛在的訴訟風險，以避免把企業拖入訴訟深淵。我們接過很多集體性勞動案件，這些看來很不起眼的勞動案件，一旦進入訴訟程序，企業將會花費大量的時間和金錢。有很多企業會支撐不住，所以我們建議像這種情況就需要亡羊補牢，此時還為時未晚，此時最好的是由法律顧問把目前的風險降到最低。
3、此時，企業面對的可能不光是訴訟中的賠償，而且還要面對行政機關的處罰，所以我們認為應由法律顧問為其策略，以防各方受敵。

通過我的以上講解希望我們的中小企業能夠正確地理解和運用《勞動合同法》及相關的司法解釋，進一步做好人力資源管理工作，降低人力資源管理成本，提升管理水平，避免勞資沖突，加強企業勞動用工風險防范工作，建立和諧的勞動關系。

以上資料根據沈杰律師講課錄音整理