上訴人（原審原告）北京國美電器有限公司，住所地北京市通州區(qū)潞城鎮(zhèn)新城工業(yè)區(qū)一區(qū)8號。

法定代表人黃俊烈，總經(jīng)理。

委托代理人（特別授權(quán)代理）徐琴，女，30歲，北京國美電器有限公司法律顧問。

被上訴人（原審被告）溫州國美機械制造有限公司，住所地浙江省溫州市龍灣區(qū)海濱江一村。

法定代表人李世武，董事長。

委托代理人（特別授權(quán)代理）潘曉燕，女，25歲，住浙江省溫州市龍灣區(qū)狀元鎮(zhèn)御史橋安居小區(qū)1-7-202室。

委托代理人（特別授權(quán)代理）蔡振明，浙江嘉瑞成律師事務(wù)所蒼南分所律師。

上訴人北京國美電器有限公司（以下簡稱北京國美公司）因商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛一案，不服浙江省溫州市中級人民法院（2004）溫民三初字第106號民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年9月20日受理本案后，于2005年10月18日公開開庭進行了審理，上訴人北京國美公司的委托代理人徐琴，被上訴人溫州國美機械制造有限公司（以下簡稱溫州國美公司）的委托代理人潘曉燕、蔡振明到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認定：商標注冊證號為1097722號的“國美電器”（“電器”放棄專用權(quán)，下同）文字商標原注冊人為北京市國美電器總公司；注冊有效期限自1997年9月7日至2007年9月6日；核定服務(wù)項目為第35類之廣告，室外廣告，樣品散發(fā)，張貼廣告，商品展示，商店櫥窗布置，商業(yè)信息，貿(mào)易業(yè)務(wù)的專業(yè)咨詢，推銷（替他人），公共關(guān)系。后于2000年1月28日經(jīng)國家商標局核準轉(zhuǎn)讓給北京國美公司所有。另外，北京國美公司先后從北京市國美電器總公司受讓或者自己申請，在1997年7月至2004年3月間注冊包含“國美電器”、“國美”、“GOME”、“GUOMEI”文字或圖形組合的商標，核定使用商品或服務(wù)項目涉及第5、6、16、35、37、38、41、42等類別。北京國美公司還注冊了以“國美”、“GUOMEI”、“GOME’’、“國美電器”、“國美商城’’、“國美電器連鎖”等為關(guān)鍵詞的域名、通用網(wǎng)址三十多個。2001年2月14日，北京國美公司的“國美（商業(yè)信息、推銷)”商標被北京市工商行政管理局認定為2000年度北京市著名商標。湖北省武漢市中級人民法院于2004年4月7日作出的（2004）武知初字第32號民事判決，認定北京國美公司注冊證號為第1097722號的“國美電器”商標為馳名商標。北京國美公司成立于1998年4月6日，注冊資金為20000萬元，經(jīng)營范圍為銷售百貨、機械電器設(shè)備、金屬材料、五金交電化工、化工輕工材料、裝飾材料、針紡織品、建筑材料；無繩電話、手持移動電話機；零售國家正式出版的音像制品；信息咨詢（中介除外）；技術(shù)咨詢；出租商業(yè)設(shè)施；提供勞務(wù)服務(wù)。根據(jù)北京國美公司提供的營業(yè)執(zhí)照副本，北京國美公司在全國17個省(直轄市)及香港特別行政區(qū)的20多個城市設(shè)立的關(guān)聯(lián)公司、分支機構(gòu)總計115家。北京國美公司成立后，在家用電器連鎖銷售方面取得良好業(yè)績。根據(jù)中國連鎖經(jīng)營協(xié)會出具的證明，北京國美公司2000年銷售額30.2億元，在中國連鎖企業(yè)百強評比中列第8位；2001年銷售額61.5億元，在中國連鎖企業(yè)百強評比中列第6位；2002年銷售額108.96億元，在中國連鎖企業(yè)百強評比中列第4位。根據(jù)商務(wù)部商業(yè)改革發(fā)展司2003年9月5日出具的證明，“北京國美公司系北京鵬潤投資有限公司投資控股的跨省市發(fā)展的全國性家電專業(yè)連鎖企業(yè)，公司總部注冊在北京。根據(jù)商務(wù)部商業(yè)改革發(fā)展司調(diào)查，該公司2003年上半年銷售額為85.2億元，店鋪120個，在全國前30家連鎖企業(yè)銷售中位居第三位。”根據(jù)商務(wù)部商業(yè)改革發(fā)展司2004年8月10日出具的證明，“北京國美公司系全國性家電連鎖銷售企業(yè)。根據(jù)商務(wù)部商業(yè)改革發(fā)展司調(diào)查，該公司2004年上半年銷售額為148.32億元，店鋪162個，在全國前30家連鎖企業(yè)銷售中位居第二位。”根據(jù)北京國美公司提供的全國各地稅務(wù)機關(guān)出具的納稅證明統(tǒng)計，北京國美公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)在2001年至2003年間繳納稅款總計2.527億元。2001年至2003年，北京國美公司及其各地關(guān)聯(lián)企業(yè)被有關(guān)單位及供貨商授予各種榮譽。其中2001年2月15日，被中國消費者協(xié)會評為2001—2002年度誠信單位；2003年11月18日，被中國保護消費者基金會評為向消費者重點推薦質(zhì)量、服務(wù)雙保障放心單位；2002年10月，被北京市工商業(yè)聯(lián)合會評為北京市工商聯(lián)非公經(jīng)濟參與再就業(yè)工作模范企業(yè)；2003年8月28日，被中國電子信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究院授予“2002-2003年全國手機十大賣場”稱號；2003年3月15日，成都國美電器有限公司被成都市消費者協(xié)會評為2002年度無消費者投訴單位；2003年2月，成都國美電器有限公司被成都市消費者協(xié)會評為維護消費者權(quán)益好單位；2002年1月，重慶市國美電器有限公司被重慶市消費者權(quán)益保護委員會評為2002-2004消費者信得過企業(yè)；2002年6年，重慶市國美電器有限公司被中國質(zhì)量檢驗協(xié)會評為打假扶優(yōu)重點保護企業(yè)；2003年3月，重慶市國美電器有限公司被重慶市工商行政管理局評為2002年度維權(quán)先進單位；2002年12月，青島國美電器有限公司被山東省消費者協(xié)會、山東省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、山東省物價局、山東省工商行政管理局評為山東省第四消費者滿意單位；2002年10月，天津國美電器有限公司被天津市人民政府評為價格計量信得過優(yōu)秀單位；2001年10月，西安國美電器有限公司被陜西省消費者協(xié)會評為2001—2002年度誠信企業(yè)；2002年3月15日，西安國美電器有限公司被陜西省消費者協(xié)會評為優(yōu)質(zhì)售后服務(wù)消費者滿意單位；2003年7月，西安國美電器有限公司被陜西省消費者協(xié)會評為誠信單位；2002年11月，西安國美電器有限公司被陜西省商業(yè)聯(lián)合會認定為陜西省商業(yè)名牌企業(yè)；2003年3月，西安市國美電器有限公司被西安市國家稅務(wù)局評為納稅守信用企業(yè)；2003年3月15日，河南省國美電器有限公司被河南省質(zhì)量投訴舉報中心評為“產(chǎn)品質(zhì)量優(yōu)，經(jīng)營講誠信”單位；2002年3月15日，河南省國美電器有限公司被鄭州市消費者協(xié)會評為2002年度鄭州市消費者信得過超市；2002年3月，河南國美電器有限公司被河南省消費者協(xié)會評選為2002-2003年度誠信單位；2004年1月，河南省國美電器有限公司被鄭州市商業(yè)行業(yè)協(xié)會等評為2003年度“鄭州消費者最信賴的十大商場”；2002年1月，沈陽國美電器有限公司被中國保護消費者基金會推薦為消費者放心單位；2003年5月，鞍山國美電器有限公司被鞍山市消費者協(xié)會評選為2003—2004年度誠信單位；2003年12月24日，深圳市國美有限公司被深圳市零售商業(yè)行業(yè)協(xié)會、深圳商報評為深圳2003年度消費者喜愛的名牌商場；2003年8月，昆明國美電器有限公司被昆明市消費者協(xié)會評為2003年度誠信單位；2003年12月，濟南國美電器有限公司第五商城被濟南市消費者協(xié)會評為濟南市2002—2004年度消費者滿意單位等。溫州國美公司成立于2003年3月24日，注冊資金為50萬元，經(jīng)營范圍為制造、銷售乳品機械、制藥機械、包裝機械、食品機械、水(飲料)處理設(shè)備。從溫州國美公司發(fā)布的產(chǎn)品宣傳冊上看，溫州國美公司的產(chǎn)品主要有純水生產(chǎn)線、桶裝生產(chǎn)線、灌裝機、封口機、封罐機、壓蓋機、洗罐機、過濾器等乳品飲料、生化制藥機械產(chǎn)品，在其宣傳冊上多見以G、M字母變體而成的圖形和“國美”文字、“GUOMEI”拼音上下組合的標識作為商標使用。在產(chǎn)品圖片中，產(chǎn)品上標注G、M字母變體而成的圖形和“國美機械”文字左右排列的標識。另根據(jù)商標初步檢索，已核準注冊的各類商標中，由其他權(quán)利人注冊的包含“國美”文字的商標有數(shù)十個，而且多個商標的核準使用時間早于涉案商標。北京國美公司以溫州國美公司的行為侵犯了其相關(guān)馳名商標專用權(quán)并構(gòu)成不正當競爭為由，訴至原審法院，請求判令：1、認定第1097722號的“國美電器”商標為中國馳名商標。2、溫州國美公司立即停止使用（變更或注銷）“國美”字號進行經(jīng)營。3、溫州國美公司立即停止使用（銷毀或刪除）任何帶有“國美”及“GUOMEI”字樣的標識、宣傳冊。4、溫州國美公司賠償經(jīng)濟損失24000元。5、溫州國美公司賠償北京國美公司為本案支出的合理費用共計3400元整。6、溫州國美公司承擔本案全部訴訟費用。原審法院對本案雙方的爭議判定如下：

一、北京國美公司的第1097722號“國美電器”商標是否應(yīng)認定為馳名商標。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條的規(guī)定，人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名作出認定。由于本案涉及商標專用權(quán)跨類保護和商標專用權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)權(quán)利沖突的問題，因此有必要對北京國美公司的商標是否馳名做出認定。雖然在湖北省武漢市中級人民法院的判決中曾認定原告涉案商標為馳名商標，但由于溫州國美公司對此提出異議．故有必要結(jié)合雙方舉證，重新進行審查認定。本案中北京國美公司將認定涉案商標為馳名商標，作為一項訴訟請求提出。原審法院認為，由于訴訟請求是在特定的訴訟中針對被告提出的，具有相對性，訴訟請求可能基于對方當事人的認諾而成立。而馳名商標的認定，主要是判斷相關(guān)公眾的知曉程度，在認定中除審查原被告的舉證和訴辯意見外，還應(yīng)結(jié)合案件具體情況需要，以及訴訟當事人以外的相關(guān)公眾的知曉程度和正當利益等綜合認定，是對涉案商標知名度的事實認定，故不宜作為一項訴訟請求來確認。因此，原審法院對北京國美公司提出要求判決認定第1097722號“國美電器”商標為馳名商標的訴訟請求不予支持，只將北京國美公司的涉案商標的知名度作為案件事實進行認定。依照《中華人民共和國商標法》第五十一條的規(guī)定，注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。本案中，北京國美公司的第1097722號“國美電器”商標核定使用的服務(wù)項目為第35類之廣告，室外廣告，樣品散發(fā)，張貼廣告，商品展示，商店櫥窗布置，商業(yè)信息，貿(mào)易業(yè)務(wù)的專業(yè)咨詢，推銷(替他人)，公共關(guān)系。但實際使用中，北京國美公司將涉案商標使用于家用電器連鎖銷售的商業(yè)活動中。根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對第三十五類服務(wù)商標的注釋，該類服務(wù)“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動。”而北京國美公司在全國各地設(shè)立賣場或家電超市從事家用電器連鎖銷售屬于商品銷售性質(zhì)，該事實在北京國美公司訴狀的陳述和營業(yè)執(zhí)照中均可得到證實。由于每一類別商品均可能涉及銷售，如果關(guān)于“商品銷售”可以獨立核準使用服務(wù)商標，就可能與其他任何類別的商品商標的專用權(quán)發(fā)生沖突，所以關(guān)于商品銷售服務(wù)不應(yīng)獨立核準授予服務(wù)商標專用權(quán)。因此，北京國美公司將涉案商標用在家用電器連鎖銷售中，是對注冊商標的不正確使用，由此獲得的知名度，是依附于北京國美公司的企業(yè)名稱或者說未注冊的商標，而不是注冊商標在核定使用的服務(wù)項目中取得，故不能據(jù)此認定第1097722號“國美電器”注冊商標的知名度。依照《中華人民共和國商標法》第十四條的規(guī)定，認定馳名商標應(yīng)當考慮的因素有：（一）相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續(xù)時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素。而在本案訴訟中，北京國美公司舉證的銷售額、納稅證明、榮譽證書等，由于缺乏直接有關(guān)涉案商標使用形態(tài)、持續(xù)使用時間和宣傳等情況的有效證據(jù)，因此上述證據(jù)只能反映原告企業(yè)在家用電器連鎖銷售的經(jīng)營業(yè)績和聲譽，尚不能證明相關(guān)公眾對涉案商標的知曉程度。基于以上考慮和北京國美公司舉證，原審法院認為，在本案中，尚不能認定原告第1097722號“國美電器”注冊商標構(gòu)成馳名商標。

二、溫州國美公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。

1、溫州國美公司的行為是否侵犯了北京國美公司的商標專用權(quán)。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項、第（二）項的規(guī)定，“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的；”“復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；”屬于商標法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為，構(gòu)成對商標專用權(quán)的侵犯。據(jù)此，北京國美公司主張溫州國美公司將與“國美電器”馳名商標相類似的“國美”文字作為企業(yè)字號和在產(chǎn)品宣傳冊中作為商標使用構(gòu)成對其馳名商標專用權(quán)的侵犯。原審法院認為，首先，北京國美公司的涉案商標在本案不被認定為馳名商標，因此不享有馳名商標可以跨類保護的特殊效力。而溫州國美公司從事的乳品機械、制藥機械、包裝機械、食品機械、水（飲料）處理設(shè)備的制造和銷售，與涉案商標核準的第三十五類的服務(wù)項目，以及北京國美公司核準在第5、6、16、35、37、38、41、42等類別使用的商標均屬于類別不相同或不相似。其次，就涉案商標而言，“國美電器”中“電器”放棄專用權(quán)，顯然不能將其視同于“國美”。“電器”具有行業(yè)限定詞性質(zhì)，因此“國美電器”相對“國美”而言，注冊后的排他效果和使用范圍都受到很大限制。而北京國美公司在注冊時，選擇注冊“國美電器”，未能注冊“國美”，其選擇時的放棄或是對在先權(quán)利的避讓，在商標的相似判斷中，應(yīng)當予以考慮。因此應(yīng)認定“國美電器”與“國美”構(gòu)成不近似，在本案中，即使不考慮類別的問題，溫州國美公司在字號中使用“國美機械制造”或者在宣傳圖冊出現(xiàn)“國美”拼音圖組合商標、“國美機械”圖文組合商標，也應(yīng)判定不構(gòu)成近似。基于以上考慮，原審法院認為，溫州國美公司的行為不構(gòu)成對北京國美公司商標專用權(quán)的侵犯。

2、溫州國美公司的行為是否構(gòu)成不正當競爭。

依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條的規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。據(jù)此，北京國美公司主張溫州國美公司在企業(yè)字號和宣傳冊中使用與其馳名商標“國美電器”馳名商標相類似的“國美”、“國美機械”文字，系借用依附于北京國美公司相關(guān)馳名商標上的良好聲譽誤導相關(guān)公眾，為自己謀取不正當利益，違反了誠實信用原則，構(gòu)成不正當競爭。原審法院認為，判斷溫州國美公司是否構(gòu)成不正當競爭，主要是看溫州國美公司字號中包含“國美”文字是否有不正當?shù)乩帽本﹪拦疽蚱渖虡酥榷纬傻牧己蒙套u。由于涉案商標在本案中未被認定為馳名商標，因此北京國美公司基于馳名商標知名度提出溫州國美公司構(gòu)成不正當競爭的主張，不能成立。另外，從本案看，溫州國美公司企業(yè)名稱包含為“國美機械制造”字樣，主要從事飲料、食品、生化等機械制造，其相關(guān)公眾主要是需要相關(guān)制造機械的特定行業(yè)的生產(chǎn)廠商。而北京國美公司提供家用電器連鎖銷售服務(wù)，其相關(guān)公眾是有家用電器消費需求的普通消費者。考慮二者的經(jīng)營性質(zhì)不同，相關(guān)公眾存在較大差異，因此原審法院認為，溫州國美公司在企業(yè)字號中使用“國美機械制造”等字樣，與北京國美公司的使用“國美電器”存在區(qū)別，不足于造成相關(guān)公眾的混淆或誤認，不構(gòu)成不正當競爭。

綜上所述，在本案中，不認定北京國美公司的第1097722號“國美電器”注冊商標為馳名商標，溫州國美公司在企業(yè)字號和宣傳冊的商標中使用“國美”、“國美機械”、“國美機械制造”等字樣，不構(gòu)成對北京國美公司注冊商標專用權(quán)的侵犯和不正當競爭，北京國美公司據(jù)此提出有關(guān)馳名商標認定，要求溫州國美公司停止侵權(quán)、賠償損失的訴訟請求，不能成立，應(yīng)予以駁回。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第十四條、第五十一條、第五十二條第（五）項，《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項、第（二）項、第二十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，于2005年8月12日判決：駁回北京國美公司的訴訟請求。案件受理費1000元，由北京國美公司負擔。

宣判后，北京國美公司不服，向本院提起上訴稱：一、原判對上訴人出具的證據(jù)6、7不予認定錯誤。因為證據(jù)6為上訴人關(guān)聯(lián)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照及商標使用授權(quán)書，盡管該商標使用授權(quán)書未辦理備案手續(xù)，但并不影響其效力。證據(jù)6為上訴人有關(guān)廣告費支出證明，盡管該證明系上訴人自行編制，但符合會計制度，可以印證上訴人有關(guān)廣告費支出的真實性，法院應(yīng)予認定。二、上訴人的“國美電器”商標構(gòu)成馳名商標。1、上訴人及各相關(guān)公司的活動均屬于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第三十五類中的類別。因為，首先，上訴人及各相關(guān)公司作為銷售商，屬于“替他人銷售商品的企業(yè)”，而不屬于“主要職能是銷售商品的企業(yè)”。其次，上訴人及各相關(guān)公司的活動也符合第三十五類中“商品展示、商店櫥窗布置、推銷（替他人）”等各子類別。2、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第三十五類注釋的內(nèi)容本身存在矛盾。該注釋規(guī)定本類“尤其包括為他人將各種商品（運輸除外）歸類，以便顧客看到和購買”，同時又規(guī)定“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”。在實際銷售活動中，為了顧客看到和購買，有哪家商場不從事商品歸類？這種自相矛盾的規(guī)定必然使商業(yè)企業(yè)的商標類別歸類處于空白狀態(tài)，不利于商業(yè)企業(yè)對注冊商標的保護。3、即使上訴人在經(jīng)營過程中使用的“國美電器”商標，不屬于第三十五類中的商標，該商標也應(yīng)構(gòu)成馳名商標。一審法院認為上訴人不宜將涉案商標為馳名商標作為一項訴訟請求提出，對此，上訴人沒有異議。但是，既然認定是否馳名商標系判決所依據(jù)的事實，則法院應(yīng)該圍繞著“國美電器”商標是否構(gòu)成實質(zhì)上的馳名這一事實進行認定。另外，根據(jù)商標法的相關(guān)規(guī)定，只要符合法律規(guī)定的滿足馳名商標的條件，未注冊商標同樣也可以被認定為馳名商標。請求撤銷原判，依法改判或發(fā)回重審。

溫州國美公司答辯稱：一、原判對上訴人出具的證據(jù)6、7不予認定并無不當。因為該授權(quán)委托書系上訴人單方出具，也未經(jīng)備案，其真實性已被否定。至于廣告費支出并不能證明上訴人主張的待證事實，不具有關(guān)聯(lián)性。二、“國美電器”商標不構(gòu)成馳名商標。首先，家電的銷售活動，根本就不是對涉案商標的使用，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第三十五類注釋中規(guī)定“尤其不包括：主要職能是銷售商品的企業(yè)”，既包含銷售自己的商品，也包含為他人銷售商品，而“推銷（替他人）”是一種中介服務(wù)的活動，不涉及銷售，顯然不能將其理解為“替他人銷售商品”。其次，推銷（替他人）屬于3503組，其商品名稱為銷售（合同）代理，其操作均由合同代理公司完成，而上訴人并非此類公司。再次，上訴人認為第三十五類注釋的內(nèi)容自相矛盾，導致商業(yè)企業(yè)的商標類別歸類處于空白狀態(tài)，這是對立法精神的不理解。因為國家工商局從來不允許企業(yè)的銷售活動作為商標來注冊，第三十五類注釋的內(nèi)容并不矛盾。

在二審庭審中，雙方當事人均無新的證據(jù)向法庭提供。根據(jù)上訴人的上訴理由以及被上訴人的答辯理由，本案雙方當事人爭議焦點是：一、原判對北京國美公司提供的證據(jù)6、7的認證是否存在不當之處；二、北京國美公司的“國美電器”商標是否屬于馳名商標；三、如果北京國美公司的“國美電器”商標構(gòu)成馳名商標，溫州國美公司有無侵犯該馳名商標的行為以及不正當競爭的行為，是否應(yīng)承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。對于法庭歸納的本案爭議焦點，雙方當事人均無異議。對于上述本案爭議焦點，本院認定如下：

一、原判對北京國美公司提供的證據(jù)6、7的認證是否存在不當之處。

本案中北京國美公司提供的證據(jù)6是其關(guān)聯(lián)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照及商標使用授權(quán)書，原審法院對上述關(guān)聯(lián)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照的真實性、合法性，及與本案事實的關(guān)聯(lián)性予以確認。但對上述商標使用授權(quán)書，由于未經(jīng)有關(guān)部門備案，其真實性不能確認，且僅有授權(quán)書不能證明被授權(quán)人有無實際使用，故原審法院對上述商標使用授權(quán)書不予確認。本院認為，北京國美公司提供的證據(jù)6中的商標使用授權(quán)書的真實性確實難以確認，同時僅憑該商標使用授權(quán)書也無法證明北京國美公司所主張的“商標使用范圍廣泛”這一待證事實。原審法院對于北京國美公司提供的證據(jù)6的認證并無不當。至于北京國美公司提供的證據(jù)7是有關(guān)廣告費支出證明，原審法院認為上述廣告費支出的憑證、合同未提供原件核對，其真實性無法確定，且有關(guān)廣告費的支出明細為北京國美公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)自行編制，故不予確認。本院認為，對于北京國美公司提供的證據(jù)7的真實性，溫州國美公司提出了異議，盡管對于上述證據(jù)的真實性確實難以確認，但由于北京國美公司提供的上述證據(jù)是用來證明其近三年花費巨資宣傳涉案商標，廣告費高達2億余元，而原審法院對已生效的湖北省武漢市中級人民法院（2004）武知初字第32號民事判決中認定“北京國美公司及其分布在全國和香港的分部在電視、電臺、報紙等媒體上投入2.04億余元，用于廣告宣傳”的事實予以確認。對于上述湖北省武漢市中級人民法院（2004）武知初字第32號民事判決所確認的事實，溫州國美公司并無相反的證據(jù)可以推翻，因此，本院對于上述事實予以確認。

二、北京國美公司的“國美電器”商標是否屬于馳名商標。

本院認為，商標注冊證號為1097722號的“國美電器”（“電器”放棄專用權(quán)，下同）文字商標原注冊人為北京市國美電器總公司，注冊有效期限自1997年9月7日至2007年9月6日，核定服務(wù)項目為第35類之廣告，室外廣告，樣品散發(fā)，張貼廣告，商品展示，商店櫥窗布置，商業(yè)信息，貿(mào)易業(yè)務(wù)的專業(yè)咨詢，推銷（替他人），公共關(guān)系。2000年1月28日經(jīng)國家工商行政管理局核準，由北京國美公司受讓了該商標，因此北京國美公司是本案所涉商標的合法注冊人。北京國美公司有權(quán)在核定的服務(wù)項目上對“國美商標”享有專有權(quán)，并有權(quán)根據(jù)我國商標法第五十二條的規(guī)定禁止他人未經(jīng)許可而使用該商標。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第十四條的規(guī)定，認定馳名商標應(yīng)當考慮的因素有：（一）相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續(xù)時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素。從本案一、二審查明的事實來看，“國美電器”商標自1997年注冊以來，原權(quán)利人北京市國美電器總公司和北京國美公司及其分布在全國的多家分部作為服務(wù)商標持續(xù)使用已達8年；北京國美公司及其分部的年銷售額巨大并不斷上升，始終位于同行業(yè)前列，根據(jù)中國連鎖經(jīng)營協(xié)會出具的證明，北京國美公司2000年銷售額30.2億元，在中國連鎖企業(yè)百強評比中列第8位；2001年銷售額61.5億元，在中國連鎖企業(yè)百強評比中列第6位；2002年銷售額108.96億元，在中國連鎖企業(yè)百強評比中列第4位。根據(jù)商務(wù)部商業(yè)改革發(fā)展司調(diào)查，北京國美公司2003年上半年銷售額為85.2億元，店鋪120個，在全國前30家連鎖企業(yè)銷售中位居第三位。2004年上半年銷售額為148.32億元，店鋪162個，在全國前30家連鎖企業(yè)銷售中位居第二位。上述事實足以證明在相關(guān)公眾中有較高的知名度；根據(jù)本院查明的事實，北京國美公司及其分布在全國和香港的分部在電視、電臺、報紙等媒體上投入2.04億余元，用于廣告宣傳。上述事實足以證明北京國美公司對“國美電器”商標的宣傳投入大、范圍廣；根據(jù)湖北省武漢市中級人民法院2004年9月27日作出的（2004）武知初字第32號民事判決及生效證明，該生效判決認定北京國美公司的“國美電器”商標屬于馳名商標，因此，“國美電器”商標在我國近期客觀存在著作為馳名商標保護的良好記錄。綜上，本院認為，從《中華人民共和國商標法》第十四條所規(guī)定的認定馳名商標應(yīng)當考慮的因素來看，北京國美公司的“國美電器”商標以及作為“國美”拼音字母注冊的“GUOMEI” 商標應(yīng)當屬于馳名商標。

原審法院認為：“北京國美公司將涉案商標用在家用電器連鎖銷售中，是對注冊商標的不正確使用，由此獲得的知名度，是依附于北京國美公司的企業(yè)名稱或者說未注冊的商標，而不是注冊商標在核定使用的服務(wù)項目中取得，故不能據(jù)此認定第1097722號‘國美電器’注冊商標的知名度”。本院認為，馳名商標的認定應(yīng)當嚴格依照《中華人民共和國商標法》第十四條的規(guī)定，北京國美公司的第1097722號“國美電器”商標核定使用的服務(wù)項目為第35類之廣告，室外廣告，樣品散發(fā)，張貼廣告，商品展示，商店櫥窗布置，商業(yè)信息，貿(mào)易業(yè)務(wù)的專業(yè)咨詢，推銷(替他人)，公共關(guān)系。北京國美公司將涉案商標用在家用電器連鎖銷售的行為基本符合上述第35類之“廣告，室外廣告，樣品散發(fā)，張貼廣告，商品展示，商店櫥窗布置，推銷(替他人)”，盡管根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對第三十五類服務(wù)商標的注釋，該類服務(wù)“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動。”但是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，認定商標或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。北京市國美電器總公司和北京國美公司將涉案商標用在家用電器連鎖銷售已達8年之久，有關(guān)商標行政管理部門至今從未認定北京國美公司存在對注冊商標不正確使用的行為，原審法院忽視相關(guān)公眾對家電銷售服務(wù)的一般認識以及北京國美公司的“國美電器”商標在相關(guān)公眾中的知名度，僅憑《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的注釋認定北京國美公司存在對注冊商標不正確使用的行為，進而否定“國美電器”商標為馳名商標，與本院認定的本案基本事實不符，應(yīng)予糾正。

三、如果北京國美公司的“國美電器”商標構(gòu)成馳名商標，溫州國美公司有無侵犯該馳名商標的行為以及不正當競爭的行為，是否應(yīng)承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。

北京國美公司在一審中向法庭提交的證據(jù)14包括溫州國美公司注冊資料和產(chǎn)品宣傳圖冊，用以證明溫州國美公司將與“國美電器”、“GUOMEI”馳名商標相近似的文字“國美”、“GUOMEI”在公司宣傳冊及其生產(chǎn)的機械產(chǎn)品上作為商標使用，侵犯了北京國美公司馳名商標專用權(quán)并構(gòu)成不正當競爭。溫州國美公司對于上述證據(jù)的真實性、合法性沒有異議，原審法院對于上述證據(jù)亦予以確認。本院認為，北京國美公司的“國美電器”、“GUOMEI”商標已被本院認定為馳名商標，溫州國美公司未經(jīng)北京國美公司許可，將與“國美電器”、“GUOMEI”馳名商標相近似的文字“國美”“GUOMEI”作為自己的企業(yè)字號并在公司宣傳冊及其生產(chǎn)的機械產(chǎn)品上突出使用，溫州國美公司的上述行為，屬于將他人的馳名商標在企業(yè)名稱和不類似服務(wù)上突出使用的行為，容易使消費者對商品和服務(wù)的提供者產(chǎn)生誤認，從而損害了北京國美公司的馳名商標權(quán)益，構(gòu)成了商標侵權(quán)，應(yīng)當承擔商標侵權(quán)的民事責任。

關(guān)于溫州國美公司使用“溫州國美機械制造有限公司”的企業(yè)名稱是否構(gòu)成不正當競爭的問題。根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條的規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。北京國美公司成立于1998年，一直使用“國美”作為企業(yè)字號，并在2000年受讓了自1997年開始使用的“國美電器”注冊商標。而溫州國美公司于2003年才成立，因此北京國美公司先于溫州國美公司成立，北京國美公司的“國美電器”注冊商標也先于溫州國美公司成立而注冊。溫州國美公司將他人注冊在先的馳名商標和企業(yè)字號作為自己的企業(yè)字號使用，不正當?shù)乩昧怂松虡撕推髽I(yè)字號的信譽，構(gòu)成了不正當競爭，應(yīng)承擔因不正當競爭侵權(quán)的民事責任。

由于溫州國美公司存在侵犯北京國美公司的“國美電器”馳名商標的行為以及不正當競爭的行為，因此溫州國美公司應(yīng)當依照《中華人民共和國商標法》第十四條、第五十二條第（五）項、第五十六條第二款、《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款、第二十條第一款、最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一、二款、第二十一條、第二十二條的規(guī)定，立即停止使用 “國美”字號以及帶有“國美”及“GUOMEI”字樣的標識、宣傳冊，考慮本案北京國美公司馳名商標的聲譽以及溫州國美公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果等因素，本院認為，北京國美公司提出賠償經(jīng)濟損失24000元基本合理，應(yīng)予支持。由于北京國美公司在一審中提供的證據(jù)15，即北京國美公司支出合理費用的票據(jù)計11060元，已經(jīng)溫州國美公司質(zhì)證無異議，因此對于北京國美公司提出溫州國美公司賠償北京國美公司為本案支出的合理費用共計3400元的訴請，本院予以支持。

對原判認定的其他事實，雙方當事人沒有異議的，本院予以認定。

綜上，本院認為，溫州國美公司將與北京國美公司的“國美電器”馳名商標相近似的文字“國美”作為自己的企業(yè)字號并在公司宣傳冊及其生產(chǎn)的機械產(chǎn)品上突出使用，侵犯了北京國美公司的“國美電器”馳名商標專用權(quán)并構(gòu)成不正當競爭，溫州國美公司應(yīng)當立即停止使用“國美”字號以及帶有“國美”及“GUOMEI”字樣的標識、宣傳冊并賠償北京國美公司的經(jīng)濟損失。北京國美公司提出的上訴理由和請求成立，本院予以支持。原審判決認定事實不清，適用法律錯誤。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）、（三）項、《中華人民共和國商標法》第十四條、第五十二條第（五）項、第五十六條第二款、《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款、第二十條第一款、最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一、二款、第二十一條、第二十二條的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷浙江省溫州市中級人民法院（2004）溫民三初字第106號民事判決。

二、溫州國美公司立即停止使用 “國美”字號以及帶有“國美”及“GUOMEI”字樣的標識、宣傳冊。

三、溫州國美公司賠償北京國美公司經(jīng)濟損失24000元及訴訟合理開支3400元，共計27400元，于本判決生效后10日內(nèi)支付。

四、駁回北京國美公司的其他訴訟請求。

本案一、二審案件受理費各1000元，均由溫州國美公司負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　周 平　
代理審判員　周 卓 華
代理審判員　王 亦 非

二○○五年十二月十九日

書　記　員　 郭 劍 霞