內 容 摘 要：家長，作為現代社會基本細胞——家庭的代表，對家庭的穩定和有序起著重要的作用，如何確定家長的權利對現代家庭有著重要的意義。本文試圖通過對家長權的演變過程的分析，說明起源于羅馬法上的家長權在社會經濟、生活等各方面條件都發生巨大變化的今天是以如何的樣態存在，并就我國民法典中家長權的制度設計提出自己的建議。
關 鍵 詞： 家長權 懲戒權 親屬會議

一、家長權的源起及發達

家長權，乃是作為一家之長應有之權利。欲準確理解家長權的意義，必先科學界定家庭之內涵。當前對家庭的概念有著相當混亂的認識，以至造成了許多誤解。首先，應當清楚的認識到，家有兩種不同的意義：一種是與政治機制和國家權力相關聯的家，我們稱之為政治家庭或社會家庭；另一種是我們經常理解的現代意義上的家庭，稱之為自然家庭。就第一種含義而言，家是作為國家權力的一種延伸及擴展。國家出現之后，最高政治機關并不是對個人直接發施號令，而是通過某些中介團體行使其權力，如諸侯和城邦（即使在今天，國家權利也是層層下達，不過中介的形式不同而已），而家就是這種團體鏈條中最基礎的一環。它肩負的重要使命就是作為社會的基層組織，維護社會秩序的正常運作。第二種意義上的家庭才是我們現代所談到的家庭，此類家庭乃是人類為共同生活之必要而組成，以彌補單個個體應對社會生活變動之不足，二是為了社會秩序的穩定。毋庸置疑，在古代社會，第一種意義上的家庭即政治家庭占了統治地位，自然家庭幾無可立足之地，東西方社會的發展史都有力的證明了這一點。在羅馬時代，家就是靠宗親關系這條紐帶而將親屬聯合在一起的人的團體，而且往往是單純權利聯合，其結構和功能，就是一人對他人行使管理的權力，以實現比維護單個家庭的秩序更高的宗旨。就我國而言，從氏族社會開始，個人就是整個氏族的一分子，氏族建立的基礎就是血緣關系和宗法制度，個人就沒有獨立的人格，乃是整個團體的分支。氏族瓦解后，逐漸形成了以家長為本位的封建大家庭制度，個人甚至某個自然家庭均從屬某一宗族或分族，根本沒有獨立之地位。這時的自然家庭宛如依附于政治家庭羽翼下的稚鳥，不能獨立且隨時都有性命之憂。
在社會家庭處于統治地位，家庭的宗旨在于更高的秩序的情況下，必然要求家的管理模式類似于國家組織，有一定的集權，這樣家才可能完成此一歷史使命。單個家庭必須服從某一個人的權力、品格和權威，于是簡章自然就產生了。家長就是管理家庭之人，羅馬法上稱之為家父，我國稱之為族長。由于此時的家庭又社會目的和維護公共秩序的職能，家長權也就是類似于行政管理權的“權力”，是一種帶有強制性的支配權。無論是家庭成員的內部關系還是和其他人的外部關系，家長都享有崇高的主宰權，而國家也尊重有時甚至故意維持這種權力。特別是在歷史變動時期（如我國的魏晉南北朝時期），國家還需要尋求家族權力的支持。在羅馬法上，這一點也是十分明顯的，以至于“整個真正的羅馬時代，羅馬私法就是家父或家長的法”，[1](P115)這一時期，家長權是極為廣泛和強大的，甚至在整個家族內類似于“皇權”，主要表現在：
1．家庭財產的所有權和控制權。家長對于整個家庭的財產擁有絕對的所有權，他是家庭財產的唯一主體，可以隨心所欲的處置整個家庭財產。財產是家庭相對獨立與國家的基礎，也是家長絕對主宰權的基礎，國家要想通過家庭貫徹其權力，必須尊重家長對整個家庭財產的所有權和處分權。這種權利的范圍相當廣泛，不但包括日常的一切用度、花銷，收款放債，甚至死者遺產的繼承處分，也概莫能外。當然，家長對于財產的權力并不絕對排除家庭成員偶然的財產權，如羅馬法中的“特有產”，我國封建社會中也存在單個家庭成員擁有自己的財產的情況。但這些財產相對于家長權力下的財產，僅占有極少的數量。
2．對于家屬人身的控制權。家長是整個家庭的行政長官兼法官，首先，對于家屬的行為，家長可以決定，如是否可以外出經商，從事何種職業等。甚至婚姻大事，也要由父母決定。“父母之命，媒妁之言”正反映了這種嚴格限制。其次，對于家屬所犯的過錯，家長有無限的懲戒權，可以用任何方式加以懲罰，包括采用監禁、肉刑甚至死刑。出租、出賣家屬、子女的行為也時常有之，這在羅馬法上表現的尤為突出。家長權的實行也受到限制，但這只是個別的情況。
3．對于家庭仆役的權力。家長對于仆役（奴隸）更是擁有全部生殺奪的大權，甚至在早期奴隸只是會說話的動物，根本沒有任何權利可言。
另外，羅馬法上的家長還擁有訴權，即代替家屬成員提起訴訟的權利。
從上面的這些權力可以看出，古代社會的家長權囊括了家庭生活的方方面面，可以說是無所不及，家長權在此達到了它的頂峰。

二、當代家長權的發展狀況

隨著社會文明的演進，家長權發展到今天，已逐漸失去往日的輝煌。日常生活中已很少再見到古代家庭式的大家庭，自然家庭則逐漸取而代之占據了主導地位，家長權也隨之漸次削弱。究其原因，乃社會生活之變遷，使古代社會的大家庭失去了其存在的基礎，家庭不再是作為公權利的重要一環，而是為了共同生活之必要目的。然則社會的發展有其延續性，社會生活之變化，也非一日之功，家長權雖然削弱，當前社會仍有其存在之土壤，社會發展某方面仍然需要家長權的支撐。因此，家長權之立法，在當今社會仍屬必要。當前各國關于家長權的立法主要有：
《瑞士民法典》第二編第九章為“家屬共同生活”。其中第二節規定了家長權，“共同生活的成員，依照法律或約定或習慣有家長時，其家長有家長權，所有的血親、姻親或依契約受雇傭的人或因類似關系而與家庭共同生活的人，均需服從家長權”[2]。家長制定家規，支配親屬，同時保護家屬身體上、精神上的利益。可見，瑞士有關家長權之規定，乃是以家庭共同生活之目的為本位，從其對家長義務的規定可以明顯看出。
日本舊民法（1890）人事編第13章規定了“戶主及家屬”；明治民法（1896）第四編第2章“戶主及家庭”中規定了戶主的權利。依其規定，家是戶主所統轄的親屬團體，家長對家屬有相當大的權利。如：戶主有家屬入家、去家、轉家之同意權；戶主有變更時，舊戶主之家屬及親屬為新戶主之家屬；家屬之婚姻或收養之同意權等。依上所述，可知戶主權利極大。這主要是因為二戰前的日本親屬法由于受封建影響較大，采取了家長權本位的立法，互助支配其家庭成員并掌握家庭的全部財產。但是，這些制度明顯違背了平等自由的精神，同時也違背了現行日本憲法第24條的規定。所以，二戰之后日本對第四編做了較大修改，也逐漸采取了共同生活為本位的立法。
韓國現行的民法也類似于日本舊民法的固定，其民法第四編第2章固定了“戶主與家族”。其家的意義雖然屬現代社會的家，但是其家長權仍帶有過去公權的性質痕跡，如分家強制權，居所指定權，入家及去家同意權等，[3]戶主的權利也相當的大，但總體上來說，還沒有脫離私法規范的范圍。韓國民法中的一些制度如長子繼承制等雖然不同于日本舊民法，但性質與其相同，隨著日本這部分立法的修改，韓國民法上關于家長權的規定也就成了傳統意義色彩最強的一個。
我國是封建社會經歷時間較長的國家，因此，我國家庭的立法也較注重家之公權。清末變法以來，沈家本起草的第一部民法典草案中第四編第二章第2節就規定了家長及家屬。1925年的民國民法典草案也有家長及家屬的規定。臺灣現行民法典規定，“家是以永久共同生活為目的而同居之生活團體”（1122條），規定了家務之管理（1125條）和家長應盡之義務（1126條），家長命令家屬分離權（1128條）。可見，我國臺灣地區的家之規定也是以共同生活為本位，家長之權利也相對較小。大陸現行的民事法律規定中并沒有家長權方面的明確規定，筆者以為，應當加入這些內容。

綜觀上述各國立法，現代家長權主要體現在以下幾個方面：1、家長共同財產的管理權。對于財產的管理權依然存在，因為家庭必然有公共財產，必須有一個有權威的人管理。但現代家庭的管理權與古代社會截然不同，家長不再擁有完全的所有權和隨意的處理權，只是一定限度內為了整個家庭的利益而管理財產的權利。2、對家屬特別是晚輩的人身管理權。這一權利主要是為了家屬更好的生活、發展而對其進行的管理，包括一定限度的懲戒（如父母對子女的管教）和約束權。另外還包括對雇傭人員的管理權，雇員一般是由于某種和約關糸受雇于家庭，在家庭中從事某種勞務的人，他們雖然不是家庭成員，但和家庭成員一樣共同生活在家這個小團體中，所以，涉及到家庭的某些方面，他們也要服從家長的管理。3、居所指定權。家長與家屬為共同生活，必有安身立命之所，一般來說，家長可有指定居所的權利。4、分家析產時財產的處分權。當一個多子女的家庭分為幾個獨立的家庭時，家長應對家庭的財產在分割時有一定的處分權。當然這種對分家時財產的處分權應當收到很大的限制，特別是在個人權利勃興的今天，家庭成員對自己的財產都有絕對的權利。5、在有家屬會議的地方，家長還有提議召開家屬會議及相關的權利，家屬會議也是適應大家族的情形需要產生的一種議事方式。
應當注意的是，當代家長仍有相當的權利，但與古代家庭相比，已不具有公法上的權利，僅為私法上的權利，并且領域也大大的縮小。同時，家長也不只享有權利，還肩負一定的義務。如為家庭之共同生活、為了家屬集體利益的謹慎義務；對未成年人、禁治產人的監護義務；對家屬的撫養義務；對財產的妥善保管義務等。這時的家長權雖然依舊存在，但已經是落日之余輝了。

三、家長權的演變趨勢及我國的制度設計

自古至今，就社會演變的過程而言，是由龐大的家族、氏族制度進而到大家族制度，進而到小家庭，乃至個人主義。就個人對社會對家庭而言，乃從義務本位到權利本位，到崇尚人的自由與發展。因此，家庭的變化也就從為了維護社會秩序的社會型家庭進而轉化為為共同生活之目的的自然家庭。從羅馬法的發展可以看出，這一趨勢是逐漸加強和明朗的。在有利于自然家庭的發展的新的社會經濟、人文環境下，自然家庭中的維護兩性見的關系、繁衍和教育關系等逐漸壓倒了社會家庭中為了作為國家權利環節的家庭諸關系，這也是社會發展、變遷的必然結果。
我國從清末以來，西學東漸，個人自由及平等思想也逐漸深入人心，家族式下的家庭也逐漸解體，當代雖仍然規定了家，卻是以夫妻子女共同生活為核心的家庭，家中之諸關系，也遠非昔比。適應這一大趨勢，家長權的演變乃是逐漸弱化，從羅馬法中類似于“皇權”的家長權到當今的衰退，正是這一趨勢的進程。甚至，隨著社會的進一步發展，筆者以為，家長權將趨于消亡，即從當前而言，當代各國規定的諸權利，雖有家長權之名，已無家長權之實，在本質上已經發生了變化。現在家庭的家長權是基于共同生活之目的而規定的，家長及家屬已處于法律上完全平等的地位，諸如財產管理權等權利，與其說是權利，毋寧說是義務，其對財產的管理、家屬的懲戒，是為了整個家庭共同繁榮發展的目的，而較少為個人福祉考慮。因此，可以這樣說，社會之演進之過程即為家長權消亡之過程。
但是，家長權之消亡，需要一個相當長的過程，當前情況之下，家長權仍有其存在的必要性，前面已有論述。因此我國當前民法典的制定也可以考慮適當加入家長權的有關規定，關于具體的設計，筆者有如下淺見：
1．首先應當明白，我國家長權之立法，不宜集中規定。我國民法通則當中有關于人身權的規定，其他如繼承法等法典也對家庭有部分規定，也就是說已經形成了這也既成事實，照顧這一現實情況，仍應當將家長權分散規定。
2．對于家長的成為上宜采用戶主。我們平常生活中稱之的家長，是一般生活意義上的，而非法律意義上的。當前我國戶口登記及婚姻方面的立法，均將一家之主稱為戶主，而沒有采用家長這一概念。其原因主要為當前家庭有逐漸縮小之趨勢，仍采用家長已有不便，且用戶主會更適合現代文明的需要，故應采用戶主。日本學者滋賀秀三先生對中國農村家長家庭狀況的考察也印證了這一點。另外，關于戶主的確認問題，并無大礙，原來之社會都是以男性為戶主，隨著現代文明的發達，女性也逐漸走向社會，因此，當前戶主男女均可。但在現實生活中畢竟男性在生理上占有優勢，比女性更能對社會生活之各種挑戰，所以戶主仍以男性居多。
3．戶主權利的具體規定。在當前戶主權利的具體規定上，考慮到我國的實際情況并結合各國立法，筆者認為應當規定這幾種權利：首先是戶主對家庭享有日常生活和管理權，戶主身為一家之主，為了家庭生活的有序和對外交往的需要，應當對整個家庭享有日常生活的管理權，如果不這樣，整個家庭就會處于一種混亂的狀態，對家庭成員也是不利的，因此，戶主一定限定內管理家庭事務的權利是不可缺少的。其次，戶主應當有懲戒權。所謂懲戒權就是指戶主對家庭成員（現在一般是晚輩，確切的說是子女）的管理、教育權利。子女由于年齡幼小，智力尚不成熟，平時做事難免會有出格或有損家庭或自己利益之事，這時，為了維護家庭的利益和子女本人的利益，家長可對其實施一定的教育懲罰的權利 。但必須注意，懲戒權的實行必須要注意一定的限度，否則，就可能性造成對子女人身權的侵犯。另外還有就是，鑒于當前工作我國立法上很少有懲戒權這一說，可以考慮對這一權利用親權的形式加以規定。最后，還應當規定戶主的居所指定權，就是戶主為整個家庭指定居所的權利。當代社會上之家庭，其居所大都是隨家庭的主要支撐者即戶主的居住而變動的，這主要是考慮到戶主一般對于整個家庭來說有重要意義，家庭成員都要依賴之。
4．關于親屬會議。親屬會議就是一個家庭為了保護親屬的利益或其他特定事項的處理而由所親屬組成的會議。親屬會議一般為臨時機關，但也有是常設機關的。羅馬法上已經有親屬會議的規定，其目的在于防止親權的濫用。以后法、德、意各國均有規定。我國古代也有類似親屬會議的規定，如親族會等。作為一家之長的，戶主一般在親屬會議上享有較大的權利。可以提議召開家屬會議，可以否決家屬會議的決定等。但筆者以為，當前我國戶主權和有關規定不宜再規定家屬會議。因為隨著家庭規模和縮小，以前那種大的家族式的議事方式將不復存在，家庭有什么事情也不用再動用所有家屬來決定，家族會議也就成了多余。誠然，在我國農村還存在此類大家族議事的方式，但其中涉及到的問題多是依據家族習慣來解決的，因此，也不必在法律上確認親屬會議。

行文至此，筆者關于家長權的認識及我國家長權的立法方式已基本表述清楚，但仍需說明的是，家庭是一個復雜的組織體，其關系也是復雜的，還涉及到倫理等方面的許多問題，單靠法律的一些規定是不能完全解決家庭方面 的問題的，還有道德等許多約束，家長權也要受到諸多方面的制約，所以，必須在實踐中逐步的完善各項制度，才能更好地使家庭這個社會細胞運作的更好，更有序。

參考文獻：
[1] （意）彼德羅·彭梵得。羅馬法教科書[M]。黃風 譯。中國政法大學出版社,1996.
[2]《瑞士民法典》,第331條.
[3]《韓國民法典》,第789條,79條,784條.
[4] (日)滋賀秀三。中國家族法原理[M]。張建國，李力 譯。法律出版社,2003.

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