作者：遼寧（沈陽）申揚(yáng)律師事務(wù)所　房華　律師

　　我們會尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)的合法有效性，并期望從得到他人對我們自己的知識產(chǎn)權(quán)同樣的尊重。如果我們的知識產(chǎn)權(quán)未能得到尊重，我們會毫不猶豫立即采取行動捍衛(wèi)自己的權(quán)利，這是大公司最常用到的戰(zhàn)略方針。但是在很多情況下，申請專利不是為了擁有專利而申請專利，也不是為了發(fā)明才申請專利，申請專利是為達(dá)到一定的商業(yè)目的，使競爭對手無法進(jìn)入某新產(chǎn)品或業(yè)務(wù)的市場，許多專利的產(chǎn)生并不是因?yàn)樾枰心撤N技術(shù)，也不是因?yàn)橛辛肆瞬黄鸬男录夹g(shù)，而是因?yàn)橐Ｗo(hù)某產(chǎn)品。而有的知識產(chǎn)權(quán)訴訟早以不再是制止侵權(quán)，有了千百種理由，已經(jīng)演化為試圖禁止競爭的產(chǎn)生。

一、訴訟目的

為潛在的收益

將知識產(chǎn)權(quán)提到公司日程上來是一個(gè)充滿爭議的漫長的過程，沒有什么像它那樣容易引起激烈的糾紛。然而，幾乎在一夜之間，整個(gè)公司都認(rèn)識到了知識產(chǎn)權(quán)的重要性，這種認(rèn)識是一種潛在的利益，可以轉(zhuǎn)化為積極的影響。隨著產(chǎn)權(quán)糾紛的不斷發(fā)展，亟待解決的問題不斷出現(xiàn)，這正是檢驗(yàn)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)維護(hù)系統(tǒng)是否具有活力的絕佳機(jī)會。盡管有可能輸?shù)舢a(chǎn)權(quán)官司，但積累的經(jīng)驗(yàn)是企業(yè)的一筆長期財(cái)富。不過，這其中也包含著相當(dāng)高的隱含成本。

為分散對手的精力

在打知識產(chǎn)權(quán)官司的過程中，企業(yè)會把很多精力投入在法律糾紛上，而忽視了其他的一些事情，諸如創(chuàng)新發(fā)明、客戶服務(wù)和新產(chǎn)品上市等，那些直接參與訴訟官司的人員感覺打這種官司會使人筋疲力盡，心血耗盡。企業(yè)中最優(yōu)秀的法律顧問都被派去處理長期的產(chǎn)權(quán)糾紛，他們就喪失了為企業(yè)未來的知識產(chǎn)權(quán)壟斷地位打天下的機(jī)會。為了要打贏官司必須有足夠的證據(jù)，那些技術(shù)人員們不得不放下手頭的工作去全力搜集各種法庭上用于作證的數(shù)據(jù)資料，而將要出庭作證的業(yè)務(wù)經(jīng)理們則要仔細(xì)地準(zhǔn)備上庭的證詞等事項(xiàng)……經(jīng)歷一個(gè)知識產(chǎn)權(quán)的訴訟過程就要耗費(fèi)這么多的人力，使得競爭對手根本不能安心于本職工作，為企業(yè)創(chuàng)造真正的商業(yè)價(jià)值。

為轉(zhuǎn)移對手注意力

當(dāng)你正在跟一個(gè)知名的競爭者爭奪知識產(chǎn)權(quán)時(shí)，其他競爭對手可能會乘虛而入，而你卻全然不知。正當(dāng)你以為自己贏得了一場官司時(shí)，某個(gè)不知名的商界新貴可能早就瞅準(zhǔn)了機(jī)會準(zhǔn)備將你打垮。好好利用，這不失為一個(gè)上好的計(jì)策，如果你的主要競爭對手正忙于在法庭上解決糾紛，你可以抓住時(shí)機(jī)，利用他們的疏忽來給自己制造一個(gè)新的機(jī)會。

為公司聲譽(yù)的免費(fèi)宣揚(yáng)

知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件是媒體比較感興趣而爭相報(bào)道的焦點(diǎn)，這也許正是一個(gè)公司想要的，在某種情況下，一家公司可能希望給公眾留下一個(gè)堅(jiān)決維護(hù)其權(quán)利的形象，乘機(jī)也可以對公司的產(chǎn)品進(jìn)行一番宣揚(yáng)，很多默默無聞的小公司，能因?yàn)橐粓鲈V訟，巧妙地利用媒體紛紛揚(yáng)揚(yáng)的報(bào)道，而一舉成名，其新產(chǎn)品也得到迅速推廣。媒體的報(bào)道成了免費(fèi)的廣告，這樣一場訴訟是大多數(shù)企業(yè)斗愿意參與的，他們看重的是訴訟過程，對于結(jié)果反而不怎么在意了。

二、訴訟策略

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的運(yùn)籌學(xué)

收益成本分析以及運(yùn)籌學(xué)的其他相關(guān)的定量分析技術(shù)可以用來對訴訟方案，就像其他投資一樣，進(jìn)行分析，通過逐個(gè)列出各種可能的結(jié)果，找出這些結(jié)果之間的相互關(guān)系以及各個(gè)結(jié)果發(fā)生的概率，對這些結(jié)果的成本和時(shí)間安排進(jìn)行估算，并對各個(gè)結(jié)果可能帶來的收益進(jìn)行預(yù)測。這一基本方法要求人們對不同方案內(nèi)進(jìn)行選擇時(shí)，必須全面考慮各個(gè)方案，并重點(diǎn)分析各個(gè)方案能帶來的純收益，這就為對各種可能的訴訟方案進(jìn)行客觀的定量比較提供了基礎(chǔ)，從而能夠更好的對訴訟加以控制，獲得更好的結(jié)果。

那么像其他投資計(jì)劃和運(yùn)營方案一樣， 也可以對知識產(chǎn)權(quán)訴訟進(jìn)行分析，運(yùn)用運(yùn)籌學(xué)和系統(tǒng)分析的定量技術(shù)，再加上專利法方面的專門知識，十分有助于正確地作出有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)訴訟的決定。通過結(jié)合運(yùn)籌學(xué)和法律專業(yè)知識，可以避免簡單地將有關(guān)訴訟的問題決定權(quán)讓給訴訟律師，更好地控制他們，使他們對自己更有價(jià)值，決不能一旦作出起訴的決定，就退居二線，等著支付律師費(fèi)用。

對訴訟遲延的定量分析

在對知識產(chǎn)權(quán)訴訟決策的收益成本分析中，可以采取與用于其他大多數(shù)投資計(jì)劃進(jìn)行分析的方式不同的方式來計(jì)算時(shí)間的價(jià)值，在大多數(shù)情況下，經(jīng)常通過用將來的支出或收入乘以一個(gè)時(shí)間折扣率，來獲得其現(xiàn)值，即將來的一塊錢比現(xiàn)在的一塊錢便宜，其折扣率等于從相關(guān)的一方借貸的利率，或者等于把其投入別的項(xiàng)目中時(shí)所獲得的利潤率，對于訴訟遲延本身可能就是目的之一。比如一方可能會通過訴另一方侵權(quán)，把另一方將與自己機(jī)的產(chǎn)品構(gòu)成競爭的產(chǎn)品投入市場的時(shí)間遲到侵權(quán)訴訟結(jié)束。

先捏軟柿子

如果一個(gè)專利權(quán)人計(jì)劃對多個(gè)侵權(quán)者提出訴訟，最好先訴最弱的哪個(gè)，這樣可以建立相關(guān)專利是有效的并且具有法律約束里的先例，從而使繼續(xù)訴較強(qiáng)的侵權(quán)者的風(fēng)險(xiǎn)有一定程度的減小。另一個(gè)策略是，在通過達(dá)成許可協(xié)議進(jìn)行和解時(shí)，許可費(fèi)用最好比被告成功抗辯的花費(fèi)低，這樣被告樂于和解，而原告不費(fèi)吹灰之力就可以獲得收益，并且還能避免冒專利被判定無效之險(xiǎn)。

豬養(yǎng)肥了再殺

企業(yè)利用知識產(chǎn)權(quán)利器主動出擊時(shí)，應(yīng)該注意時(shí)機(jī)的選擇。“國外大企業(yè)通常的做法是：發(fā)現(xiàn)有企業(yè)侵犯自己的專利后，并不馬上起訴他們，而是觀望一段時(shí)間，等到其中某個(gè)侵權(quán)企業(yè)在較大區(qū)域范圍內(nèi)建立起了較大銷售網(wǎng)絡(luò)，銷售額達(dá)到上億等較大規(guī)模時(shí)，他才會進(jìn)入起訴該侵權(quán)企業(yè)。這樣不僅給予侵權(quán)的企業(yè)一個(gè)影響很大的打擊（可能破產(chǎn)），而且自身也能獲得天文數(shù)字的賠償。”因?yàn)樵谒麄兛磥恚绻婚_始就訴訟的話，無論是從成本還是時(shí)間精力來說都不合算。所以伺機(jī)而動已經(jīng)成為國外許多知識產(chǎn)權(quán)代理律師的習(xí)慣思維，他們會向其代理的客戶建議在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)提起訴訟，進(jìn)入訴訟程序。