專家證人制度起源于英美法系，我國民事訴訟法并未規定，但在我國知識產權司法實務中已經有所嘗試。筆者認為，盡管利用現有的專家鑒定制度可以幫助解決知識產權技術爭議，但專家證人制度的探索對提高知識產權訴訟效率、增加透明度并降低訴訟成本的作用更為顯現。

　　一、專家證人制度的實務需求

　　專家鑒定制度是解決知識產權案件中爭議的技術問題的有效途徑，但該制度具有規范性強、周期長、成本高的特點，而專家證人制度則可以更靈活、更快捷的方式解決技術爭議，特別是有些案件涉及的技術含量不高，法官只需要專家對技術問題提供參考意見以幫助理解和判斷即可，并不需要啟動專家鑒定程序。如上海市第一中級人民法院曾在一起不正當競爭糾紛案中就此做過嘗試。這是一起因被告向原告的客戶提供雙方產品的技術比較材料而引發的糾紛，案件的爭點集中在該份材料中使用的術語和技術推理是否符合科學，材料中是否有不實宣傳。雙方當事人對此各執一詞。有鑒于此，法庭建議，由法庭聘請一名專家出庭對相關技術問題進行論證。庭審時，專家對技術問題作出結論性意見，當事人可以就該意見進行質詢。最后，原、被告均同意了法庭聘請的專家的意見，對技術問題達成了一致，效果較好。可見，專家證人制度在法官對爭議的技術問題作出判斷時所起的作用是明顯的，該制度有其存在的合理性和必要性。

　　二、與專家輔助人制度有別

　　最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十一條確立了專家輔助人制度。專家輔助人由當事人聘請參加訴訟活動，其作用是幫助當事人就專門性問題的證據進行說明和審查。

　　專家證人與專家輔助人參加訴訟的依據以及所起的作用不同。在英美法系國家，專家證人由法院聘請，其作用是對案件中的專門性問題作出結論性意見。而在德國、日本以及我國臺灣地區的民事訴訟法上均有關于鑒定證人的規定，這些鑒定證人作為法庭的輔助人，對相關爭議的技術問題提供驗證、咨詢或者鑒定。本文中所探索的專家證人制度，事實上也是借鑒了上述國家和地區訴訟法中所規定的專家證人或者鑒定證人制度。如前所述，不是每一起知識產權案件的技術爭議都只有通過專家鑒定才能解決，在很多情況下，法院只是通過技術咨詢或者進行技術論證就能查明相關技術事實，得出相關結論。而專家證人制度的探索，使法院聘請的專家當庭陳述意見，并經雙方當事人發表質證意見后，法院可以此為事實依據作出裁判。此外，由法庭聘請專家證人，體現了公正性，保持了證人的中立地位，其所作的專家意見只對法庭負責。

　　三、專家證人制度的設計

　　（一）專家證人的選任

　　1．專家證人的資格和能力。專家證人的資格和能力直接影響到當事人的利益，因此，對于專家是否具備一定的資格與能力，應當考慮下列幾個因素：（1）專家證人對相關技術領域應當具有專門性的知識、技能，并經專門培訓；（2）專家證人對相關技術領域應當具有必要的經驗，并具有勝任該工作的能力；（3）專家證人應當具備說明所形成意見或結論的科學依據的能力；（4）專家證人應當具備對技術性問題作出明確回答的能力。法院聘請的專家應當是在相關技術領域中能夠提出權威性意見的專家。

　　2．專家選任的方式。如前所述，法庭有權力聘請專家證人。專家證人需經過回避程序，專家證人的人數是一人還是數人各國立法均沒有強制性規定。為了克服專家證人的奢侈性、繁瑣性和傾向性，英國民事訴訟改革后，《民事訴訟規則》第35.7條第1款采用了伍爾夫勛爵的改革方案，在原有的多數專家證人制度上創設了單一的共同證人制度。無獨有偶，大陸法系的法國也在《新民事訴訟法典》第264條規定：“除法官認為有必要任命數名鑒定人外，僅指定一人為鑒定人。”因此，根據他們的立法經驗，在一個案件中，存在一名或多名專家證人的可能性，而人數選擇的權力掌握在法庭手中。我們多年來在知識產權司法實踐中的操作與此不謀而合。以往我們多采用法庭聘請單一的專家證人提供書面專家意見或出庭陳述專家意見的方式來幫助解決審理中涉及的技術問題，收到了不錯的效果。采用這種方式的優勢在于，專家由法庭聘請，只對法庭負責，其中立地位就獲得了保障，專家意見不帶任何傾向性，容易為雙方當事人所接受。在我們的實踐中，還沒有案例顯示當事人當庭對法庭采集的專家意見或者專家當庭陳述的意見提出異議。當然，采用這種方式也有它的弊端——一名專家的意見有時會顯得比較單薄，有時會受到學術觀點傾向的影響，當事人也可能對專家的權威性提出挑戰。所以，在專家證人的人數選擇上，法庭應當根據技術爭議在案件中的重要程度、當事人對技術問題的爭議程度、技術的專業性程度等因素，自由裁量選擇。同時，在訴訟中，雙方當事人均可提出聘請專家輔助人，對專業技術問題發表各自意見，讓雙方充分了解各自認識上的分歧，為通過論證最終確定雙方都信服的結論性意見打下基礎。

　　（二）專家證言的質證

　　要完善專家意見的質證，需要做好以下幾個方面的準備工作：（1）事先明確技術爭執點，以便使專家和當事人都做到有的放矢；（2）法庭要聘請最具權威性的專家，以便在當事人發表不同意見時，專家可以發揮主導作用；（3）發問和論證過程要充分展開，并允許專家在了解與技術相關的案件事實后修正自己的意見；（4）掌握好專家論證節奏，避免當事人誤導或者干擾專家的陳述。在正式庭審對專家證言進行質證時，先由法庭告知專家如實作證的義務，要求專家對法庭負責。在質證程序開始后，先要求專家針對技術爭議問題作一個簡要歸納及結論性意見，再由各方當事人進行質詢。這樣做的好處便于法庭居中聽審，克服當事人誤導專家的弊端，并可以節省法庭審理時間。