借款抵押合同糾紛案

【案情簡介】

，中國工商銀行XX支行（以下簡稱工行）與XX紙箱廠（以下簡稱紙箱廠）簽訂了一份《人民幣短期借款合同》，約定由工行貸款人民幣300萬元給紙箱廠，借款期限至。同時，紙箱廠對該筆借款以土地使用權提供抵押擔保，雙方簽訂了《抵押合同》，并到有關部門辦理了抵押登記手續，領取了《土地他項權利證明書》。借款到期后，紙箱廠僅歸還了小部分借款，余下的借款及利息均沒歸還。工行經多次催收無果后，于2002年7月依法對紙箱廠提起訴訟，要求法院判令紙箱廠歸還借款本金及利息。

一般而言，這是一個債權債務關系明晰，法律關系清楚的案件。因此，工行在一審時沒有聘請律師，而是由工行內部工作人員參加訴訟。但是，一審判決卻波瀾突起，判決確認了雙方的債權債務關系，判令紙箱廠應歸還工行剩余的借款本金及利息，但對于雙方簽訂的《抵押合同》，認為因該合同違反了有關法規，紙箱廠無權處分該土地，因而雙方簽訂的《抵押合同》無效。判決結果出人意料，因為實際上，此時的紙箱廠經營困難，除了該塊土地外，幾乎已經沒有別的任何財產可用于償還債務。因此，如果按照一審判決，工行表面上雖然也是勝訴了，但實際上拿不回一分錢，名為勝訴實為敗訴。只有認定《抵押合同》有效，工行有權實現抵押權，這對工行才是真正的勝訴。也正是在這種情況下，我方接受了工行的委托，擔任工行二審的代理人。

針對一審判決確認《抵押合同》無效的原因，我方查閱了大量相關的法律法規，到土地管理部門調查當初辦理土地使用權抵押登記的前因后果和來龍去脈。經過這一番調查取證的準備工作后，代理律師代工行向二審法院依法提起了上訴。在二審期間，代理律師又依法申請二審法院到土地管理部門調取了有關證據。最后，該案經高級人民法院二審審理，完全支持了我方的上訴請求，確認工行與紙箱廠簽訂的《抵押合同》有效，如紙箱廠不能按期清貸款，工行有權將抵押的土地使用權拍賣、變賣后的價款優先抵償。可以說，這一次的勝訴，才是工行真正的勝訴。

【律師點評】

本案表面上涉及到的問題是《抵押合同》的效力問題，但實際上，在認定《抵押合同》效力的過程中，涉及到國有土使用權的出讓、抵押，土地使用權抵押的登記手續等眾多問題，這才是本案的關鍵和主要問題。而有關土地的法律問題，在我們國家又是最錯綜復雜的。本案涉及的另一問題是當法律法規之間有沖突時，如何適用法律的問題。以下就有關問題進行簡要評析，讓大家共同學習和探討。

一、劃拔的國有土地使用權能否設定抵押擔保？

本案中，設定抵押的國有土地使用權是通過劃拔的方式取得。一審法院認為，根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）及《擔保法》第三十四條的有關規定，以劃拔的方式取得的國有土地使用權，紙箱廠只有使用權而沒有處分權，因而無權設定抵押，因此，《抵押合同》無效。針對一審判決的這點理由，代理律師提出：第一，《擔保法》第56條明確規定了如何實現在以劃拔的國有土地使用權上設置的抵押權，即“拍賣劃拔的土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優先受償權”，同時，《城市房地產管理法》中也作出了類似的規定；由此可見，法律并不禁止將劃拔的國有土地使用權設定抵押擔保。第二、即使根據《暫行條例》的規定，該條例也明確規定，將劃拔的國有土地使用權用于抵押最終取決于“經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準”。本案中，土地使用權的抵押到有關機關辦理了抵押登記，同時，經律師調查后，申請二審法院到土地管理部門調取的證據表明，本案中涉及的國有土地使用權有預批出讓手續和出讓合同，更進一步證明了《抵押合同》的合法性和有效性。因此，以劃拔的方式取得的國有土地使用權，只要符合法律法規的規定，辦理了相關登記手續，是完全可以設定抵押的，只是在實現抵押權時必須要從拍賣價款中優先繳納土地出讓金。

二、當法律與法律或法律與法規之間的規定有沖突時，該如何適用法律的問題

一審判決認定《抵押合同》無效的主要法律依據是《暫行條例》，但該條例與《擔保法》、《城市房地產管理法》的規定存在明顯的不一致，其導致的法律后果也完全相反。這樣，應該適用哪一部法律或法規呢？一審判決適用了《暫行條例》。對此，代理律師提出，一審判決明顯適用法律不當，這是因為：第一，上位法優于下位法。《立法法》明確規定，法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。《擔保法》、《城市房地產管理法》、《暫行條例》三者進行比較，《擔保法》和《城市房地產管理法》屬于上位法，而《暫行條例》屬于下位法，根據上位法優于下位法的原理，當三者的規定不一致時，應當優先適用《擔保法》和《城市房地產管理法》，而不是《暫行條例》；第二，后法優于先法。從時間上來講，《暫行條例》是1990年頒布的，《城市房地產管理法》是1994年頒布的，而《擔保法》是1995年頒布的。根據后法優于先法的原理，當三者的規定不一致時，也應當先優先適用《擔保法》和《城市房地產管理法》，而不是《暫行條例》。

三、依法申請法院調查取證，維持自己的合法權利

本案還有一個非常重要的問題，我方接受工作委托后，到有關部門了解到本案中涉及到的土地使用權曾辦理過預批出讓手續，并簽訂了出讓合同。這是一份很重要的證據，最后，代理律師根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》依法申請二審法院調查收集證據，二審法院依法到該部門進行了取證，這份證據對二審的改判起到了很重要的作用。