江西省高級人民法院

民 事 判 決 書

　　（2005）贛民三終字第16號

　　上訴人（原審被告）江西眾仁藥業有限公司（原樟樹市川奇藥業有限公司）。地址：樟樹市福城醫藥園166號。

　　法定代表人周建旺，該公司總經理。

　　委托代理人章立迅，江西策源律師事務所律師。

　　委托代理人楊勇，該公司經理。

　　上訴人（原審被告）樟樹市齊靈藥業有限公司。地址：樟樹市洋湖高新開發區1號。

　　法定代表人周武旺，該公司總經理。

　　委托代理人章立迅，江西策源律師事務所律師。

　　委托代理人李貴根，該公司辦公室主任。

　　被上訴人（原審原告） 南昌川奇保健品有限公司。地址：南昌市青山湖大道388號（民營科技園）。

　　法定代表人孫小毛，該公司總經理。

　　委托代理人郭平，江西博德律師事務所律師。

　　委托代理人田永平，該公司法務部長。

　　上訴人江西眾仁藥業有限公司（原樟樹市川奇藥業有限公司，下簡稱樟樹川奇）、樟樹市齊靈藥業有限公司（下簡稱齊靈藥業）因與南昌川奇保健品有限公司（下簡稱南昌川奇）商標侵權糾紛一案，前由江西省贛州市中級人民法院2005年7月18日作出了（2005）贛中民四初字第8號民事判決。宣判后，原審被告樟樹川奇、齊靈藥業不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年9月29日公開開庭審理了本案。上訴人樟樹川奇和齊靈藥業的委托代理人章立迅、樟樹川奇的委托代理人楊勇，上訴人齊靈藥業的委托代理人李貴根，被上訴人南昌川奇的委托代理人田永平、郭平到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

　　原審法院對南昌川奇在一審提供的證據作如下評判：證據12中的證明反映了太和縣工商部門扣押的被告侵權產品的名稱和產品標注情況，與實際相符。證據12中的詢問筆錄不能完全證明李倩是從周武旺手中進貨，但能證明從樟樹川奇進貨的相關情況。證據13能與被告的招商資料相印證，具有真實性。證據18是原告列舉的相關產品的銷售情況，具體數額無其他證據印證，不能確定其具體銷售額。證據20是原告從網上下載的資料，已注明網址，被告在無相反證據的情況下可認定其真實性。證據21是證人陽作輝的證言，該證言能與被告的產品實物等證據相印證，予以認定。證據16的印章模糊，來源情況不明，不能確認其真實性。原告提供的其余證據具備證據的相應要素，予以認定。

　　原審法院對樟樹川奇、齊靈藥業在一審提供的證據作如下評判：證據1、4及證據2中的“舒靈”商標注冊證的真實性予以確認。證據2中的授權證明、委托加工協議書及證據3原告提出異議，認為樟樹川奇和齊靈藥業名義為兩個公司，但法定代表人相同，相關約定的隨意性大，而且批準文號屬于齊靈公司，樟樹川奇無權委托；王娟申請的商標資料不真實，且標注的使用商品是人用藥，不屬保健品。南昌川奇的異議成立，對其不予認定，不作為認定本案事實的依據。

　　原審法院認定，南昌川奇保健品有限公司成立于1995年3月9日，2002年7月13日又注冊成立江西川奇藥業有限公司，主營“川奇”牌消食化積口服液、孕婦康口服液、鐵鋅鈣氨基酸口服液等系列產品，持有國家食品、藥品監管局保健品注冊批文。南昌川奇的“川奇”商標由漢字“川奇”二字及下托的粗細各一條波浪線構成。2000年6月和2003年12月，南昌川奇的“川奇”商標二次被認定為江西省著名商標。齊靈藥業成立于1996年3月6日，經營口服液等產品的生產銷售及保健品的銷售。樟樹川奇成立于2004年9月23日，經營保健食品銷售。樟樹川奇和樟樹川奇兩個公司法定代表人同為周武旺。南昌川奇在擴大生產規模的同時，加大了廣告投入力度。1996年以來南昌川奇在安徽省太和縣投入廣告計廣告費50余萬元，2004年4月至今在江西電視臺投放廣告計廣告費 170余萬元。南昌川奇“川奇”牌系列產品的知名度和銷量不斷提高。樟樹川奇成立后，與齊靈藥業生產銷售標注“川奇藥業出品”字樣的消食化積口服液、孕婦康口服液、鐵鋅鈣口服液等產品。其中產品孕婦康口服液的批準文號“國食健字G20040457”和鐵鋅鈣口服液的批準文號“國食健字G20040456” 屬齊靈藥業。以上相關產品的銷售范圍包括江西、安徽、云南和廣東。2004年10月28日，樟樹市工商行政管理局向樟樹川奇發出限期變更企業名稱通知書，告知其名稱“川奇”字號屬江西省著名商標，限其5日內前去辦理企業名稱變更登記。樟樹川奇未按該通知要求執行。2004年12月28日，安徽省太和縣工商部門扣押了樟樹川奇、齊靈藥業在當地銷售的消食化積口服液等產品。2005年4月6日，太和縣工商管理部門對經銷商作出了經銷侵犯商標專用權商品的處罰決定，責令經銷商停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品并罰款3萬元。2005年4月13日，江西于都縣工商管理部門扣押了樟樹川奇、齊靈藥業在于都縣銷售的消食化積口服液等產品。2005年4月29日，樟樹市工商局又向樟樹川奇發出責令改正通知書，責令其于2005年4月30日前更改企業名稱，剩余的冠有其名稱的包裝在2005年5月30日前使用完。2005年5月12日，樟樹川奇變更為江西眾仁藥業有限公司，法定代表人變更為周建旺。

　　原審法院認為，南昌川奇保健品有限公司的“川奇”商標經國家商標局核準注冊，南昌川奇對此享有商標專用權。該商標屬文字、圖形組合型商標，漢字“川奇”是主體，屬商標的要部，起主要識別作用。樟樹川奇以南昌川奇注冊商標的文字“川奇”作為企業的字號，并在相同或近似的商品中使用，且已達到突出醒目的程度。按照相關公眾一般注意力原則，尤其是在隔離對比的情況下，易使相關消費者和經營者誤認為屬原告產品或原告授權企業產品。其中樟樹川奇、齊靈藥業生產經銷的標注有“川奇藥業出品”的消食化積口服液等產品的包裝與南昌川奇產品的包裝高度相似，更易使相關公眾產生產品誤認。南昌川奇未提起不正當競爭之訴，不正當競爭問題不屬本案審理范圍，但可以認定樟樹川奇、齊靈藥業包裝高度相似的產品與其“川奇”字號相結合，更易使相關公眾產生產品誤認。樟樹川奇、齊靈藥業已構成對原告商標專用權的侵犯，其生產銷售的帶有“川奇”字號的相同或近似產品為侵權產品，應承擔相應的民事責任，即停止侵權、消除影響、賠償損失。

　　齊靈藥業和樟樹川奇的法定代表人同為周武旺，齊靈藥業的招商資料也顯示樟樹川奇為周武旺名下的公司，齊靈藥業也在侵權產品中使用了其產品批準文號。南昌川奇有理由確信樟樹川奇、齊靈藥業意思的一致性和行為的一體性。樟樹川奇、齊靈藥業的行為構成共同侵權，南昌川奇要求樟樹川奇、齊靈藥業承擔連帶賠償責任，予以支持。樟樹川奇更名為江西眾仁藥業有限公司后，其相應責任由后者承接。

　　樟樹川奇、齊靈藥業的侵權行為客觀上對南昌川奇相關產品的市場形象造成了負面影響，并直接影響了其市場占有率。本案不能確定樟樹川奇、齊靈藥業在侵權期間所獲利益的具體數額，不能確定南昌川奇在被侵權期間因被侵權所受損失的具體數額，也不能通過雙方協商的方式就賠償額達成一致，故本案采取法定賠償的方式來確定賠償額。考量要素有：南昌川奇花巨資對“川奇”商品長期大量的廣告宣傳，用去巨額廣告費，提升了商品的知名度和市場占有率；樟樹市工商行政管理局 2004年10月28日向樟樹川奇發出通知，要求其在5日內辦理企業名稱變更登記手續，但樟樹川奇未按該要求執行，侵權行為持續進行；樟樹川奇、齊靈藥業生產銷售侵權產品時間長，銷售地域廣闊；南昌川奇的“川奇”商標為江西省著名商標，屬知名品牌，在業內特別是江西省業內享有較高的聲譽，樟樹川奇、齊靈藥業有借該著名商標的效應擴大自身產品銷路的故意；南昌川奇為制止樟樹川奇、齊靈藥業的侵權行為付出了許多合理的開支。樟樹川奇雖經當地工商部門核準登記，但并不影響其侵犯南昌川奇商標專用權行為的構成，而樟樹川奇拒絕按當地工商部門2004年10月28日的要求變更登記，則應視為其侵權情節的加重。南昌川奇向樟樹川奇、齊靈藥業提起商標侵權之訴，符合法律規定。

　　南昌川奇要求樟樹川奇、齊靈藥業停止侵權并賠禮道歉，理由正當。樟樹川奇、齊靈藥業的侵權行為波及數省，為足以消除影響，南昌川奇要求樟樹川奇、齊靈藥業在全國性媒體上賠禮道歉，予以支持。南昌川奇請求判令樟樹川奇、齊靈藥業賠償的數額雖然達到法定賠償最高限額50萬元，但據于以上所列考量要素，南昌川奇的請求并不為過，予以支持。原審法院依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第（五）項、第五十六條第一、二款和《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項、第十六條第一、二款、第二十一條第一款的規定，判決：一、江西眾仁藥業有限公司和樟樹市齊靈藥業有限公司立即停止生產銷售侵權產品，銷毀相應的庫存品及包裝；二、江西眾仁藥業有限公司和樟樹市齊靈藥業有限公司應在本判決生效后20日內在《中國醫藥報》上刊登對南昌川奇保健品有限公司的致歉聲明，內容須經本院審定。逾期本院將在該報刊登本判決相關內容，費用由江西眾仁藥業有限公司和樟樹市齊靈藥業有限公司承擔；三、由江西眾仁藥業有限公司和樟樹市齊靈藥業有限公司向南昌川奇連帶賠償人民幣50萬元，限本判決生效后20日內履行完畢。案件受理費10010元及實支費4000元由江西眾仁藥業有限公司和樟樹市齊靈藥業有限公司共同承擔。

　　判決后，原審被告樟樹川奇不服，向本院提出上訴，請求撤銷原判，駁回被上訴人南昌川奇的訴訟請求，承擔本案訴訟費。其上訴理由主要是：2004年9月23 日，經工商行政管理部門的核準樟樹川奇公司成立，當時經工商行政管理部門核準的名稱為樟樹市川奇藥業有限公司。樟樹川奇成立后生產銷售“舒靈”牌保健品。公司在所生產的產品上按照國家有關法律的要求在產品的外包裝上標注公司企業名稱，并未將“川奇”文字做突出使用。2005年4月經工商部門通知，上訴人依法辦理了名稱變更手續，并在工商部門通知上所要求的時間內使用完畢全部包裝，完全符合工商管理機關的要求。上訴人在規定的期限后完全停止使用具有“川奇” 字樣企業名稱的產品。一審法院認定事實不清，適用法律不當。上訴人在自己公司所生產的產品上按照法律規定標注公司企業名稱，完全符合有關法律規定，完全不構成對被上訴人的商標侵權。上訴人自成立至今所生產的產品總價值也不足50萬元人民幣，一審法院基于上訴人商標侵權的判斷，按照法定賠償的方式判令上訴人賠償被上訴人人民幣50萬元，其判決明顯過重。

　　原審被告齊靈藥業不服，亦向本院提出上訴，請求撤銷原判，駁回被上訴人南昌川奇的訴訟請求，承擔本案訴訟費。其上訴理由主要是：2004年9月23日，經工商行政管理部門的核準樟樹川奇公司成立，當時經工商行政管理部門核準的名稱為樟樹市川奇藥業有限公司。樟樹川奇成立后生產銷售“舒靈”牌保健品，上訴人接受該公司的委托生產該公司的產品。公司在所生產的產品上按照國家有關法律的要求在產品外包裝上標注委托方樟樹川奇企業名稱，并未將“川奇”文字做突出使用。2005年4月經工商部門通知，樟樹川奇依法辦理了名稱變更手續，并在工商部門通知上所要求的時間內使用完畢全部包裝，完全符合工商管理機關的要求。樟樹川奇在規定的期限后完全停止使用具有“川奇”字樣企業名稱的產品。一審法院認定事實不清，適用法律不當。樟樹川奇在自己公司所生產的產品上按照法律規定標注公司企業名稱，完全符合有關法律規定，完全不構成對被上訴人的商標侵權。上訴人與樟樹川奇僅是委托加工關系，從未銷售過樟樹川奇的產品。上訴人不應承擔連帶賠償責任。上訴人自成立至今委托加工樟樹川奇生產的產品總價值也不足50萬元人民幣，一審法院基于樟樹川奇商標侵權的判斷，按照法定賠償的方式判令上訴人連帶賠償被上訴人人民幣50萬元，其判決明顯過重。

　　被上訴人南昌川奇答辯稱：一、上訴人樟樹川奇的上訴理由不能成立。首先，一審判決對判決樟樹川奇侵權的原因闡述得十分清楚，是因為樟樹川奇以南昌川奇注冊商標的文字川奇作為企業字號，并在相同或近似的商品中使用，且已達到突出醒目的程度。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條明文規定：將與他人注冊商標相同或者近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬于《商標法》第52條第5 項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。同時，上訴人的這種標注已達到“突出醒目的程度”，且“容易使相關公眾產生誤認”。其次，在一審法庭調查過程中，答辯人出示了自己的產品和上訴人生產經銷的產品在外包裝方面進行比較。其中上訴人的產品實物有的是經過公證部門公證封存在法庭上當庭拆封的，有的是公證部門拍攝的實物照片等，上訴人對之真實性和合法性均未提出異議。經過比較，即根據一審判決所稱“按照相關公眾一般注意力原則”，“川奇藥業出品” 是非常突出醒目的，其字體的大小幾乎與產品的名稱字體大小相同，且這些商品在包裝上、商品的通用名稱上都與答辯人的產品相同或非常相似，足以使相關公眾生產誤認。第三，判決賠償50萬元不僅沒有過重，而且還遠遠不能彌補上訴人的這種侵權行為給答辯人所實際造成的損失。這是因為，上訴人樟樹川奇的這種侵權行為地域范圍廣、持續時間長、銷售數量大、造成的后果嚴重。且答辯人花費了大量的時間和金錢來進行維權。二、上訴人齊靈藥業的上訴理由也是不能成立的。齊靈公司的上訴理由與眾仁公司大體相同。只有一點，齊靈公司稱其是“受樟樹川奇的委托生產樟樹川奇的產品”、“與樟樹川奇僅是委托加工關系，從未銷售樟樹川奇的產品”。這些都是完全與客觀事實不符的。首先，正如一審判決所說“齊靈公司和樟樹川奇的法定代表人同為周武旺，齊靈公司的招商資料也顯示樟樹川奇為周武旺名下的公司，齊靈公司也在侵權產品中使用了其產品批準文號。原告有理由確信兩被告意思的一致性和行為的一致性。兩被告的行為構成共同侵權。”該判決對判決齊靈公司承擔連帶責任的理由闡述得也是非常清楚的。其次，齊靈公司稱其是受“樟樹川奇的委托生產樟樹川奇的產品”、“與樟樹川奇僅是加工關系，從未銷售樟樹川奇的產品”。這些都是完全與客觀事實不符合的。綜上所述，答辯人認為，一審法院認定事實清楚，適用法律準確，判決公正合理，請二審法院依法查明事實，駁回二上訴人的上訴，維持原判。

　　二審中，上訴人樟樹川奇向本院提交了上訴人樟樹川奇與他人簽訂印制包裝的合同及相關材料，以證明上訴人樟樹川奇一共印制了8萬元左右的包裝，而不是被上訴人所說的“幾十萬”的包裝。被上訴人對這份證據的真實性、關聯性、合法性都提出了異議，因為這些材料都是一些散件，不能證明其一共印制了多少包裝。

　　本院認為，上訴人提供的上訴人與他人簽訂印制包裝的合同及相關材料，不能證明其只印制了8萬元左右的包裝，且不屬于二審的新證據，故本院不予采納。

　　被上訴人南昌川奇提交了三份新證據，分別是被上訴人提交的《二審證據清單》中第20、21、22號證據。

　　第20號證據是成本分析表及相關制表依據，證明被上訴人產品的毛利及外包裝在產品成本中所占的份額。上訴人對該證據的真實性、關聯性、合法性都提出了異議，認為證據是被上訴人自己制作的，不具有證明力，而且與法院依據的判決賠償數額沒有聯系。

　　第21號證據是江西省工商行政管理局商標廣告監督管理處出具的《關于樟樹市川奇藥業有限公司名稱問題的調查處理情況匯報》，該份證據在一審中提交過，因為沒有蓋章，一審法院沒有認可，該證據是為了證明上訴人印制了價值幾十萬的包裝，侵權產品數量巨大。上訴人質證認為，這是一份政府部門之間的內部材料，而且上訴人并沒有收到工商管理部門的通知，“幾十萬”是一個極不確定的數字，上訴人也不知《關于樟樹市川奇藥業有限公司名稱問題的調查處理情況匯報》中的“鑒于”是鑒于什么，因此對該證據的真實性、關聯性、合法性都提出異議。

　　第22號證據是二上訴人的民事上訴狀，證明二上訴人已經將價值幾十萬的包裝全部使用完畢。幾十萬的包裝按最保守的估計也能生產出價值數百萬的產品，在二上訴人未提供出相應數量產品的情況下，可推定這些包裝生產的產品已全部實現了銷售。二上訴人因侵權獲得了巨大的利潤。上訴人質證認為，上訴狀是自己寫的，應以自己的意思表示為準，而不應以被上訴人所理解的準。

　　對上述三份證據的證明力，本院認為，第20號證據與法院依據的判決賠償數額沒有直接的關聯性，且不屬于二審的新證據；第21號證據是為了證明印制包裝的數量，但被上訴人對上訴人的反駁意見被上訴人未提供進一步的證據予以說明，因此，該證據不能直接證明包裝具體的數量；第22號證據應屬訴訟上的自認，上訴人的質證理由不成立。

　　經審理查明：原審判決認定的事實屬實。

　　依據上訴和答辯，并經過各方當事人當庭認可，本院確定二審的爭議焦點是：1、本案是否構成商標侵權；2、如果構成侵權，兩上訴人之間是否構成共同侵權，是否應對侵權承擔連帶責任；3、如果構成侵權，賠償數額應如何確定。

　　本院認為，南昌川奇保健品有限公司的“川奇”商標經國家商標局核準注冊，南昌川奇對“川奇”商標享有商標專用權。該商標屬文字、圖形組合型商標，漢字“川奇”是主體，屬商標的要部，起主要識別作用。“川奇”商標兩次被認定為江西省著名商標，屬知名品牌，在江西省保健品行業內享有較高的知名度。樟樹川奇作為從事保健品生產經銷的企業理應知道“川奇”商標在業內的影響，仍然以南昌川奇注冊商標的文字“川奇”作為企業的字號，并在相同或近似的商品中使用，按照相關公眾一般注意力原則，尤其是在隔離對比的情況下，易使相關消費者和經營者產生兩企業有某種關系的聯想，誤認為其生產經銷的產品屬南昌川奇產品或授權生產產品。特別是標注有“川奇藥業出品”的消食化積口服液等產品的包裝與被上訴人產品的包裝幾乎相似，更易使相關公眾產生誤認。南昌川奇雖未提起不正當競爭之訴，是否構成不正當競爭不屬本案審理的范圍，但樟樹川奇采用與被上訴人產品相近或相似的外包裝，并在包裝盒的顯著位置以省略行政區域地名的方式在相同商品上突出使用與南昌川奇注冊商標相同的“川奇”文字作企業字號，具有“搭便車”的故意，易使相關公眾對產品的來源產生誤認。故樟樹川奇的行為構成商標侵權。

　　關于齊靈藥業是否與樟樹川奇構成共同侵權和應否承擔連帶責任的問題，本院認為，齊靈藥業成立于1996年，其作為從事保健品生產經銷的企業理應知道“川奇”商標在行業內的影響，而且，齊靈藥業和樟樹川奇的法定代表人同為周武旺，齊靈藥業的招商資料顯示樟樹川奇為周武旺名下的公司，樟樹川奇在侵權產品中使用了齊靈藥業的產品批準文號。因此可以認定兩上訴人意思的一致性和行為的一體性，具有共同侵權的主觀故意，兩上訴人的行為構成共同侵權應承擔連帶責任。齊靈藥業主張與樟樹川奇系委托加工關系，但未進一步提供相應的證據證明，也未提供加工付款的支付憑證，因此對其系委托加工不承擔連帶責任的主張本院不予支持。樟樹川奇更名為江西眾仁藥業有限公司后，其相應責任由后者承接。綜上，兩上訴人已構成對被上訴人商標專用權的侵犯，其生產銷售的帶有“川奇”字號的相同或近似產品為侵權產品，兩上訴人應停止侵權。

　　當事人各方皆未舉出充分的證據，證明上訴人在侵權期間生產經銷侵權產品所獲得的利益，以及證明被上訴人在被侵權期間因被侵權所受的損失。因此，本案難以確定兩上訴人在侵權期間所獲利益的具體數額，也難以確定被上訴人在被侵權期間因被侵權所受損失的具體數額，而且當事人各方也不能通過協商就賠償數額達成一致，故本案應采取法定賠償的方式來確定賠償額。在確定具體賠償數額時，本院主要參考以下因素：南昌川奇對“川奇”商品的廣告宣傳，“川奇”商品的知名度； “川奇”商標分別于2000年6月、2003年12月兩次被認定為江西省著名商標，屬知名品牌，在行業內特別是在江西省行業內的影響；樟樹川奇成立于 2004年9月23日，2005年5月12日樟樹川奇變更為江西眾仁，共7個月左右的生產經銷侵權產品持續時間；侵權產品的銷售地域涉及到江西、安徽、云南、廣東等省；被上訴人為制止兩上訴人的侵權行為付出的合理開支。綜合上述因素，一審法院頂格判決兩上訴人向被上訴人賠償50萬元過重，侵權人向權利人賠償30萬元較為適宜。

　　關于是否適用公開賠禮道歉的問題。齊靈藥業、樟樹川奇與南昌川奇屬于同一個行業，齊靈藥業、樟樹川奇理應熟悉南昌川奇在行業內的影響，依然實施侵權行為，主觀上具有侵權的故意。樟樹市工商行政管理局2004年10月28日向樟樹川奇發出通知，要求其在5日內辦理企業名稱變更登記手續，但樟樹川奇未按該要求執行，侵權行為持續進行，直至2005年5月12日才變更名稱。兩上訴人的侵權行為波及江西、安徽、云南、廣東等省，為消除影響，應支持被上訴人要求兩上訴人在全國性媒體上公開賠禮道歉的請求。

　　綜上，依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第（五）項、第五十六條第一、二款，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項、第十六條第一、二款、第二十一條第一款以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、第（三）項，第一百五十八條之規定，判決如下：

　　一、維持江西省贛州市中級人民法院（2005）贛中民四初字第8號民事判決的一、二項。

　　二、變更江西省贛州市中級人民法院（2005）贛中民四初字第8號民事判決第三項為，由江西眾仁藥業有限公司和樟樹市齊靈藥業有限公司向南昌川奇保健品有限公司連帶賠償人民幣30萬元，限本判決生效后10日內履行完畢。

　　一、二審案件受理費30030元及實支費4000元由江西眾仁藥業有限公司和樟樹市齊靈藥業有限公司共同承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 劉建玲

　　代理審判員 肖玉華

　　代理審判員 駱 電

　　二○○五年十一月三日

　　書 記 員 熊澤慧