廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2003）佛中法民一終字第898號

　　上訴人（原審被告）佛山市耀邦文化技術培訓中心。住所地：佛山市祖廟路51號。

　　法定代表人陳樞，董事長。

　　委托代理人崔春，系廣東源浩律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）佛山市雙聯物業管理有限公司。住所地：佛山市季華路電力大廈四樓。

　　法定代表人潘韻韜。

　　委托代理人黃毅杰，系廣東金信方正律師事務所律師。

　　委托代理人陳嘉偉，男，1977年5月21日出生，漢族，住佛山市東園一街15號406房。

　　上訴人佛山市耀邦文化技術培訓中心因租賃合同糾紛一案，不服廣東省佛山市石灣區人民法院（2002）佛石法民一初字第32號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2003年5月8日詢問了上訴人佛山市耀邦文化技術培訓中心的委托代理人崔春和被上訴人佛山市雙聯物業管理有限公司的委托代理人黃毅杰、陳嘉偉。本案現已審理終結。

　　原審審理后認定：原告與被告于2001年1月1日簽訂《房地產租賃契約》約定原告將位于佛山市季華五路建展大廈三樓的部分房屋租給被告使用，每月租金 14437元，租期從2001年4月1日起至2006年3月30日止，租金按月結算，由被告在每月前20日內給付原告。在違約責任方面同時約定被告逾期交付房租，每逾期一日，由原告按月租金額的千分之五向被告加收違約金。同日雙方簽訂《補充協議書》，在《補充協議書》中約定：租賃契約與補充協議有沖突的地方，以補充協議為準。被告同意向原告支付15000元作為合同履行保證金，以保證合同履行，定金在合同期滿經原告對出租單位驗收后十日內退回給被告。租金以一個月為一個支付期，先付租金后使用。租賃期內，水電費和清潔費、保安費等其他行政性收費由被告支付，原告不另收取出租單位的物業管理費。被告有補充協議第八條所列的4種情形之一，原告可以單方面解除合同，收回出租單位并要求被告承擔違約責任，違約金按補充協議第九條的約定執行。第八條、第九條同時約定被告方有拖欠租金達1個月或空置1個月的（拖欠至第十天原告發催繳通知書，拖欠至第二十天發警告通知書，拖欠至一個月可采取停電停水等必要措施。）。第九條約定除法律法規或第八條約定解除合同，原告提前收回出租單位的，第一年終止合同的原告支付15萬元違約金。除因國家行為或原告根本性違約而導致合同的根本目的不能實現外，如被告提前終止合同，也應向原告支付15萬元違約金。租賃契約及補充協議簽訂后，原告依約將租賃物交被告使用，被告亦依約交納保證金，從2001年4月1日正式開始使用原告出租的單位。原告在2001年4月3日向被告發《律師函》稱被告未經同意占用他人廣告位，要求被告將廣告拆除，被告認為廣告位是被告有權使用的，且在安裝廣告時是得到原告的同意的，因此不同意拆除。之后原告于同月12日向被告發出《關于解除（電建）房租契字第11號合同的通知》提出解除合同。被告收到該通知后，原告仍然向被告提供訟爭場地，被告亦繼續使用原告場地并交付租金。同年4月原告訴至本院，認為被告亂設廣告牌，亂堆放物品，且未交付廣告費，要求解除《房地產租賃契約》及《補充協議》。被告亦反訴要求判令原告支付違約金15萬元。2001年11月8日佛山市石灣區人民法院（2001）佛石法房初字第53號民事判決書判決駁回原告的訴訟請求及被告的反訴請求。2001年8月6日及9月9日，原告先后向被告發出兩張交款通知單，要求被告支付7、8月的電費及租金。又于同月底向佛山市石灣區人民法院提出解除合同的訴訟。被告繼續使用原告出租單位并向原告交納租金和電費至6月份。6月份開始被告開始拒交租金和電費。佛山市季華五路建展大廈三樓的所有權屬佛山市區電力建設總公司所有，該公司于2001年1月15日出具委托書，稱委托原告代表該公司簽訂上述物業租賃合同，并對原告所簽的有關租賃合同予以確認。

　　原審法院認為：原告對本案訟爭房屋取得出租權，其與被告之間簽訂《房地產租賃契約》及《補充協議書》是雙方的真實意思表示，沒有違反法律法規的規定，合法有效，本院予以確認。協議中已對場地使用方式、交付租金的方式及雙方的違約責任等作出明確約定，雙方應依照約定全面履行合同。原告雖然已于2001年4月向被告發出解除合同的通知，但該通知并不符合《合同法》第九十三條第二款、第九十四條所規定的法定情形，也不符合雙方簽訂的補充協議約定的情形，所以該通知雖然已經到達對方但雙方并未達成一致解除合同的意思表示，而且雙方依然按原合同繼續履行，故該解除合同的通知未發生效力，合同并未解除。被告應繼續履行合同，現被告自2001年7月起拖欠原告租金，并于2001年10月搬離原告房屋，其已違反雙方的約定，故應承擔拖欠租金的全部責任。原告要求被告支付租金的請求本院予以支持。對于原告要求被告支付電費的請求，由于原告無證據證明電費單中的電已由被告使用，對原告該部分請求本院不予支持。原、被告雙方在《補充協議書》中約定被告向原告支付15000元作為合同履行保證金，以保證合同的履行，定金在合同期滿后退回被告。本院認為，該保證金是被告履行合同的擔保，是在合同期滿后經原告對出租物驗收后才退回被告的，是確保被告全部的履行義務的一個保證，現被告沒有履行支付租金的義務并搬離原告出租物，導致雙方簽訂的合同不能繼續履行，責任在被告方，原告沒有過錯，故被告反訴請求返還定金15000元的請求本院不予支持。由于協議中明確約定先付租金后使用，且如果被告拖欠租金超過二十天的出租方可以停水、停電，超過一個月的出租方可解除合同，故原告在被告拖欠租金超過一個月的情況下，采取停電的措施沒有違反合同的約定。被告因另租房屋進行經營而造成的損失是由于被告方的首先違約而造成原告采取約定的措施才造成的，原告方沒有過錯。現被告以原告停電另外租賃房屋進行經營造成損失為由，要求原告賠償租賃房屋的保證金10000元及原承租房屋的裝修費損失95400元的主張無理，本院不予支持。在雙方簽訂的《補充協議書》中已明確約定違約責任，即如被告確須終止合同，也應提前一個月通知原告方并向原告支付違約金。由于解除合同的通知未發生效力，雙方合同并未解除，合同仍然繼續履行的情況下，被告在2001年7月份開始停止支付租金，并于同年10月搬離原告的出租物，已經實際上終止了與原告方的租賃關系，依照協議應承擔違約責任。故原告要求被告支付違約金15萬元的請求本院予以支持。同理由于導致合同終止的責任方在被告，故被告要求原告支付違約金15萬元的請求本院不予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，第一百二十八條、《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第九十三條第二款、第九十四條、第九十五條、第一百零七條的規定，判決：一、被告（反訴原告）佛山市耀邦文化技術培訓中心應自本判決生效之日起十日內向原告支付租金52935元。二、被告（反訴原告）佛山市耀邦文化技術培訓中心應自本判決生效之日起十日內向原告支付違約金15萬元。三、解除（電建）房租賃契字第11號《房地產租賃契約》及《補充協議書》。四、駁回原告（反訴被告）佛山市雙聯物業管理有限公司的其他訴訟請求。五、駁回被告（反訴原告）佛山市耀邦文化技術培訓中心的反訴請求。本案受理費5651元，反訴費6566元，由原告承擔174元，由被告承擔12043元。

　　宣判后，佛山市耀邦文化技術培訓中心不服，向本院提出上訴稱：一、一審法院認定的事實不清，且有意歪曲事實。本案上訴人與被上訴人所爭議的焦點是誰違約，以及是誰導致雙方的租賃關系無法繼續履行的問題。事實上，上訴人自從與被上訴人簽訂租賃協議之后至被迫搬出所租賃的房屋，自始至終都未違約，而是被上訴人多次違約，直至將上訴人強行趕出出租房屋。被上訴人的違約行為的具體表現為：1、2001年4月13日，被上訴人以上訴人亂占廣告位為由，向上訴人發出《關于解除（電建）房租契字第11號合同的通知》，被上訴人在上述《通知》中提出解除合同及收回租賃房屋的行為是違約行為。至于上訴人是否合理使用廣告位，并非提前解除合同的前提條件，雙方在廣告位的使用上有爭議，被上訴人完全可以相鄰權為由向人民法院提出起訴來解決，而不是解除合同，兩者并非同一法律關系。因此，被上訴人提出解除合同及收回租賃的房屋顯然就是《補充協議書》第九條所規定的提前終止合同，是違約行為，根據該條的規定，被上訴人應支付15 萬元違約金。一審《判決書》認定被上訴人向上訴人發出解除合同的通知不符合雙方簽訂的補充協議約定的情形，是錯誤的，因為雙方簽訂的《補充協議書》第九條明確約定即“甲方確需提前收回該出租單位的，應提前一個月通知乙方”，現被上訴人已向上訴人發出解除租賃協議收回租賃房屋的《通知》，這就是雙方約定解除合同的通知，但是一審法院卻對該事實予以否認，一審法院認為為雙方未達成一致解除合同的意思表示，因此該《通知》未發生效力的認定也是錯誤的。因為，沒有法律規定及雙方也未約定一定要達成一致解除合同的意思表示，該解除合同的通知才生效，根據《補充協議書》第九條的約定，只要被上訴人向上訴人發出提前解除租賃協議的通知，該通知就生效、而無需雙方意思表示一致。雙方只約定被上訴人提前解除合同的通知到達上訴人，被上訴人即構成違約，并要支付15萬元違約金，一審法院認為雙方依然按原合同繼續履行的認定也是錯誤的。上訴人之所以未立即搬出租賃房屋，是因為被上訴人未支付15萬元違約金，在被上訴人支付違約金之前上訴人當然有權繼續使用出租房屋，因此不能以此來認定解除合同的通知未發生效力，而且被上訴人發出解除合同的通知是單方的行為，一旦實施即發生效力。2、被上訴人的違約行為之二，是濫用訴權向法院提出解除合同的訴訟。被上訴人在已經違約的情況下繼續違約，其向法院起訴要求解除合同也是違約的行為。因為在上訴人沒有違反《補充協議書》第八條的情況下，被上訴人根本就不能提前解除合同。3、被上訴人違約行為之三是切斷電源，被上訴人為達到將上訴人趕出出租房屋的目的，將電源切斷并將電線剪斷，這是被上訴人嚴重的違約行為。根據《補充協議》第八條第4項的規定，被上訴人催繳租金除應發催繳通知書外還應發警告通知書給上訴人，但是被上訴人并未發警告通知書，可見其程序錯誤，更為嚴重的是被上訴人采取停電措施，應根據我國《電力法》及有關規定必須事先書面告知，但被上訴人卻在未有任何通知的情況下便斷電，可見其斷電行為是非法的。另外《補充協議書》第八條第4項約定被上訴人可采取停電、停水等必要措施，屬于《中華人民共和國合同法》規定的因故意造成對方財產損失的無效免責條款。4、被上訴人違約行為之四是將出租房屋進出口的卷閘大門拉下并毀壞及將上訴人的保安人員打傷強行將其拖出出租房屋。被上訴人為了完全禁止上訴人進入所租賃的房屋于11月3日晚將大門拉下并毀壞，而且還采取粗暴手段將上訴人的負責看護財物的保安人員打傷并強行拖出出租房屋（保安人員己于當晚向石灣區分局城南派出所報案），非常清楚，是被上訴人的行為導致合同完全不能履行。綜上所述，被上訴人于4月13日發出通知便已經違約。被上訴人的以上行為已經表明其不愿意履行租賃合同，所以存在預期違約的行為，根據《中華人民共和國合同法》第108條的規定，上訴人在被上訴人出現預期違約的情況下，在被上訴人沒有支付違約金的情況下，停止支付租金，防止自身損失進一步擴大。因此一審法院認為上訴人不交納租金是違約行為是缺乏法律依據的。二、上訴人在一審的反訴過程中提出要求被上訴人退還裝修租賃房屋的保證金1萬元，這本與履行合同是否違約無關，只要上訴人在裝修過程中沒有損壞出租屋，被上訴人就應該退還1萬元保證金，但一審法院卻將裝修保證金改為租賃房屋的保證金，又以上訴人違約為由駁回上訴人的請求是錯誤的。三、上訴人所交納的1.5萬元定金，在一審庭審中雙方當事人已經確認該筆是定金。根據合同法的有關規定，違約金和定金兩者只能選擇其一，違約金和定金是不能一并使用的，但一審法院兩個都使用了，所以一審判決是錯誤的。四、本案的訴訟費應由被上訴人承擔。本案因被上訴人違約而導致糾紛，合同不能履行的責任完全在于被上訴人，所以上訴人請求二審法院依法判決被上訴人承擔一、二審的全部訴訟費用。

　　上訴人在上訴期間沒有提供新的證據。

　　被上訴人答辯稱：一、一審法院認定事實清楚，適用法律正確。上訴人存在違約行為，答辯人并無任何違約行為。首先，在上訴人與答辯人雙方簽訂的租賃合同開始履行之初，上訴人即已在未經答辯人同意的情況下，違反《補充協議書》第二條的約定，擅自在電力大廈首層、三樓大堂及南側等多處地方設置大幅廣告招牌。雖經答辯人多次警告及發出律師函，要求上訴人立即停止其違約行為，但上訴人均不予理睬。上訴人的該等違約行為雖不屬于《補充協議書》第八條項下關于答辯人可單方解除合同的情形，但這并不代表答辯人無權提出解除合同的要求。在雙方無明確約定就上述情況答辯人有權單方解除合同的情況下，答辯人解除合同的要求須經上訴人的同意方構成合同的解除。后因上訴人不同意解除合同，并繼續使用租賃房屋和支付租金，故答辯人亦無收回租賃場地，因此，一審法院在判決中認定，通知雖然已經到達對方但雙方并未達成一致解除合同的意思表示，而且合同仍然繼續履行，該“解除合同的通知未發生效力，合同并未解除”是正確的。答辯人發出通知的行為根本不構成違約。上訴人將通知理解為答辯人己實際解除上訴人與被上訴人之間的租賃關系是錯誤和毫無依據的。再者，答辯人通過法律途徑，以上訴人違反約定擅設廣告招牌為由向法院提出解除合同的訴訟，正是依法行使訴權的表現。如前所述，因上訴人違反約定在大廈內亂設廣告招牌，且經答辯人多次警告均不予改正，迫使答辯入向上訴人提出解除租賃關系的要求，但上訴人并沒有同意。為了保障答辯人的合法權益，答辯人唯有通過訴訟方式解除租賃關系。最后，上訴人稱答辯人將房屋進出口的卷閘大門拉下并予毀壞，且打傷上訴人的保安的說法屬無中生有。綜上，一審法院認定的事實清楚，適用法律正確，其上訴請求依法應子駁回。二、《補充協議書》中的第八條第4項的約定非屬《合同法》規定的無效免責條款。答辯人的停電行為并非違約行為，更不構成侵權。上訴人與答辯人雙方在租賃合同中約定的停電條款屬合法有效的先履行抗辯權條款而非無效免責條款。在上訴人欠繳租金的情況下，雙方完全可約定答辯人依法有權中止上訴人對電力配套設施的使用。該約定條款是對《合同法》規定的先履行抗辯權的實際適用。就本案，上訴人在締約時即可預見，在其欠繳租金的情況下上訴人將同時喪失對電力配套設施及電力的使用權，因此而產生的損失必然是上訴人的過錯造成的，故當然應由上訴人自行承擔。同時，關于停電引發的爭議，在佛山市中級人民法院于2002　年 11月19日作出的（2002）佛中法民一終字第511號生效民事判決中己認定，答辯人與上訴人之間簽訂的《房地產租賃協議書》及《補充協議書》是在雙方平等自愿的基礎上簽訂，不違反法律禁止性規定，合法有效。合同履行期間，上訴人沒有正當的理由拒交租金，應承擔相應的后果，答辯人采取約定的停電措施并無不當，不屬侵權行為。另需強調的是，本案《補充協議書》中第八條第4項中約定的催繳通知書、警告通知書及停電停水等必要措施是表明當上訴人拖欠租金時，答辯人可選擇以不同的方式向上訴人追討租金，這并不代表答辯人必須先發催繳通知書再發警告通知書，最后才能停水停電。所以上訴人認為答辯人須向上訴人發警告通知書后才能停電的觀點是錯誤的。綜上所述，一審判決認定事實清楚，運用法律正確，懇請二審法院依法駁回上訴人的上訴請求。

　　被上訴人在二審期間沒有提供新的證據。

　　上訴后，經審查，上訴人對原審確認的事實無異議，本院予以確認。

　　本院認為：上訴人與被上訴人之間簽訂的《房地產租賃協議書》及《補充協議書》，是雙方在平等自愿的基礎上簽訂的，不違反法律禁止性規定，故上述兩協議合法有效，協議內容對上訴人和被上訴人具有約束力。上訴人認為被上訴人發出的《關于解除（電建）房租契字第11號合同的通知》中提出“決定依法解除雙方于今年 1月1日簽訂的房地產租賃合同（包括補充協議），歸還租賃的房地產及支付租金¨¨¨”的行為已經構成違約，本院不予支持。因為，被上訴人并沒有因為其行使通知權而將協議中所約定的出租屋收回，而是繼續提供給上訴人使用，上訴人也沒有依通知與被上訴人解除合同，而是繼續交納租金繼續租賃，使用租賃房屋，被上訴人的行為不構成違約。同理，被上訴人以上訴人違反約定，擅設廣告招牌為由向法院提出解除合同的訴訟，是其對訴權的行使，被上訴人也沒有因為其行使訴權而將協議中所約定的出租屋收回，被上訴人在履行合同的同時尋求法律救濟的行為不構成違約。由于上訴人未按時繳納租金，被上訴人的合法權益已經受到侵害，為了避免損失進一步擴大，被上訴人按照協議的約定采取停電措施并無不當，不屬于侵權行為。以上事實石灣區人民法院（2001）佛石法房初字第53號和本院（2002）佛中法民一終字第511號生效民事判決中已經予以確認。上訴人所主張被上訴人將進出口的卷閘門拉下并毀壞及將上訴人的保安人員打傷的事實，由于上訴人提交的證據并不能證明該損壞為被上訴人所為，報警回執也不能證明上訴人的保安受傷與被上訴人有直接聯系，故本院不予采信。上訴人沒有正當的理由拒交租金，已經構成違約，應承擔違約責任。原審判決上訴人向被上訴人支付拖欠租金及違約金正確，本院予以維持。故上訴人提出要求被上訴人承擔裝修折舊費的主張，本院不予支持。裝修按金是為了防止上訴人在裝修租賃房屋時對租賃房屋造成損壞，而由上訴人交納的，裝修完畢后，被上訴人沒有證據證明租賃給上訴人裝修的房屋受到毀損，因此上訴人要求返還1萬元裝修按金的主張，本院予以支持。根據《中華人民共和國合同法》第一百一十六條的規定，當事人雙方既約定違約金，又約定定金的，一方違約，對方可以選擇適用違約金或定金條款。結合本案，被上訴人選擇適用了違約金條款，就不能再適用定金條款，故上訴人要求退還1.5萬元定金的主張，本院予以支持。原審判決對上訴人在一審中此兩項反訴請求予以駁回不當，本院予以糾正。

　　據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第（一）款第（三）項的規定，判決如下：

　　一、維持廣東省佛山市石灣區人民法院（2002）佛石法民一初字第32號民事判決第一、二、三、四項。

　　二、變更廣東省佛山市石灣區人民法院（2002）佛石法民一初字第32號民事判決第五項為：被上訴人佛山市雙聯物業管理有限應于本判決發生法律效力之日起十日內返還合同定金15000元，退還上訴人因裝修租賃房屋而支付的保證金10000元，合計25000元給上訴人佛山市耀邦文化技術培訓中心。

　　三、駁回上訴人佛山市耀邦文化技術培訓中心的其他上訴請求。

　　本案一審受理費5651元，反訴費6566元，二審案件受理費12217元，由上訴人承擔21754元，被上訴人承擔2680元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 麥 潔 萍

　　審 判 員 黃 軍

　　代理審判員 何 式 玲

　　二○○三年六月二十六 日

　　書 記 員 潘 志 強