廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）佛中法民一終字第459號

　　上訴人（原審被告）吳玉蓮，女，1967年6月22日出生，漢族，住廣東省佛山市南海區獅山鎮官窯辦事處鳳崗榕樹頭村。

　　委托代理人鄺生榮，男，1964年1月21日出生，漢族，住廣東省廣州市梯云東路168號2樓。

　　被上訴人（原審原告）袁汝登，男，1971年10月27日出生，漢族，住廣東省佛山市南海區獅山鎮獅北袁邊村民小組。

　　委托代理人戴勤，廣東堅信律師事務所律師。

　　上訴人吳玉蓮因撤銷婚姻糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區人民法院（2005）南民一初字第249號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審判決認定：原、被告雙方于1991年8月開始以夫妻名義同居生活，并一直未辦理結婚登記手續。1992年6月26日生育一兒子袁文發，1993年10 月17日生育一女兒袁嘉敏。之后雙方關系惡化，感情破裂。子女袁文發、袁嘉敏跟隨原告母親居住。2004年3月4日，原告袁汝登曾向原審法院起訴請求解除與被告吳玉蓮的非法同居關系。原審法院于2004年4月21作出（2004）南民一初字第593號民事判決，認定原、被告的同居關系構成事實婚姻關系，應受法律保護，判決駁回原告的訴訟請求。2004年12月28日原告再次向原審法院提起訴訟，要求解除與被告的事實婚姻關系。庭審中，原告承認曾向被告的哥哥借款5000元，并承認該5000元是個人債務。原告曾于上月收到征地補償款38000元。另查，原、被告雙方均已結扎。經詢問原、被告子女袁文發、袁嘉敏，均表示愿意與原告袁汝登共同生活。

　　原審法院認為：原、被告間依法構成事實婚姻關系，現雙方感情破裂，且均同意解除事實婚姻關系，依照《中華人民共和國婚姻法》第三十二條第二款的規定，應予準許。關于子女的撫養權問題，經征求原、被告子女袁文發、袁嘉敏意見，兩人均表示愿意跟隨原告袁汝登生活，故原審法院對原告撫養子女的請求予以支持。同時考慮被告的支付能力，酌定被告每月負責子女撫養費各200元，分別至子女滿18周歲止。關于夫妻共同財產問題，原告所取得的38000元征地補償款，是在婚姻關系存續期間取得的財產，依照《中華人民共和國婚姻法》第十七條的規定，是夫妻共同財產，依法應當平均分割，原、被告雙方各享有19000元，考慮兩個子女均由原告攜帶撫養，被告享有的19000元可以折抵其應負擔的子女撫育費。關于過錯補償款問題，被告認為原告對婚姻關系的解除存在過錯，請求原告補償。但被告未提供相應的證據予以證實，本院不予支持。原告向被告的哥哥借款5000元，屬于原告的個人債務，應由原告個人清償。綜上，依照《中華人民共和國婚姻法》第十七條、第三十二條第二款、第三十七條及最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第五條的規定，判決：一、解除原告袁汝登與被告吳玉蓮之間的事實婚姻關系。二、子女袁文發、袁嘉敏由原告袁汝登攜帶撫養，被告吳玉蓮應自2005年3月起每月分別負擔袁文發、袁嘉敏的撫育費各200元至袁文發、袁嘉敏分別滿十八周歲止，當月的撫育費均應于每月十五日前給付。三、原告袁汝登所取得的38000元征地補償款，依法應當平均分割，被告吳玉蓮應分得19000元，該款用以折抵其應負擔的相應的子女撫育費。四、原告袁汝登向被告吳玉蓮的哥哥借款5000元，屬于原告袁汝登的個人債務，應由原告袁汝登個人負責清償。本案受理費50元、財產分割費280元，合共330元，由原告負擔。

　　上訴人吳玉蓮不服上述判決，向本院提起上訴稱：關于子女撫養問題，上訴人與被上訴人在開庭時，雙方已對子女的撫養問題達成協議，兒子由上訴人撫養，女兒由被上訴人撫養，已記錄在案。根據《婚姻法》第三十六條規定：離婚后，哺乳期間內的子女，以哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女權益和雙方具體情況判決。最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第一條規定，對兩周歲以上的未成年子女，父方和母方均要求隨其生活，已做絕育手術或其他原因喪失生育能力的可優先考慮。第五條規定，父母雙方對十周歲子女隨父隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。根據上述法律規定，上訴人與被上訴人在法庭上雙方確認兒子由女方撫養，女兒由男方撫養，上訴人與被上訴人對子女的撫養是無爭議的，只有雙方對子女的撫養發生爭執，才考慮子女的意見，所以本案法院無須再去征詢子女的意見，況且法院沒有在法庭上出示有關子女的意見，而法院卻偏偏將兩個子女判給上訴人撫養，法院的判決是不公正的，而且是沒有法律依據的。故請求法院依法予以改判兒子歸上訴人攜帶撫養。夫妻共同財產的分割問題， 38000元是婚姻關系存續期間取得的財產，屬于夫妻共同財產，依法應當平均分割，上訴人應得19000元，法院在作出上述子女撫養權判決后，應將夫妻共同財產的一半判歸上訴人所有。關于過錯補償問題，上訴人的結扎是夫妻雙方根據政策履行的義務，而上訴人的結扎是由于被上訴人與她人姘居時，被計生執法人員當場捕獲而實施結扎的，故被上訴人存在過錯，違反了婚姻法中要求夫妻雙方互相忠誠的義務，過錯方自然應當給予上訴人賠償，所以根據《婚姻法》第四十六條規定，被上訴人應予以賠償上訴人損害賠償50000元。

　　上訴人在二審期間未提交新的證據。

　　被上訴人答辯認為：一、一審判決對子女撫養權歸屬問題的處理是在充分尊重子女本人意愿、考慮到子女隨被上訴人母親生活以及教育之便利等多方面因素的基礎上，所作合理、正當裁決。上訴人為取得實際分紅利益，片面曲解相關法律規定，理由牽強，意圖明顯不良，其上訴請求應不予支持。1、一審作為原告，被上訴人在訴狀內已主張二子女撫養權。理由包括：子女一直隨被上訴人的母親生活，被上訴人已做男扎絕育手術，上訴人拋下子女離家且不盡撫養義務等，且上述理由前兩項經由一審法院查實，只最后一項上訴人否認，認為“她96年外出打工，還時常回家照看孩子”。2、一審作為被告，上訴人在答辯狀內對子女撫養問題，意見是 “保持其兩人生活習慣現狀，戶口雙方在男方戶口所在地辦理，無論誰跟誰我絕無怨言！”在開庭時還口頭提到“誰歸誰撫養請法院征求他們本人的意見”。3、一審庭審中，上訴人確實有提過“兒子隨女方，撫育費各自負責”，但又說“不改變子女的生活習慣”！被上訴人當時不甚理解，不改變子女生活習慣（即二子女隨被上訴人母親生活），又何來“兒子隨女方”？被上訴人的回答是“可以一人撫養一個，但若女方同意，最好子女均由男方撫養。”可見，當時被上訴人并未明確同意一人撫養一個、堅持二子女均歸自己撫養的傾向沒有改變，雙方并未達成協議一致，如有一致，庭審中法官應明確詢問雙方，亦相應有明確記錄！4、正是因為雙方未對子女撫養最終達成一致意見，兩個子女都年滿10周歲以上，一審法庭才主動征求兩子女本人意見，并在此基礎上作出裁決，處理方式完全符合《婚姻法》和最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干意見》之規定。5、“子女本人意見”不屬于嚴格意義上的證據范疇，沒有必要在法庭上作為證據出示。子女既不是案件的直接當事人，亦不屬證人，其表達的只是對撫養歸屬的意見，一經作出，離婚男女雙方無需質辯也無從質辯，這體現了民法充分保護未成年人權益和意志的原則。6、事實上子女長期由被上訴人的母親撫養，在獅山當地就讀，撫養費由被上訴人出資維持，上訴人自96年外出打工，收入除自己生活外，不足以再補貼多少給子女，這也是其一再強調“保持子女生活習慣”的原因。分析其上訴之目的，完全在于對一審判決將其本應分得的1.9萬元分紅抵子女撫養費不服，被上訴人認為“一審判決處理方式，符合法律規定，尊重事實，充分保障了子女得到撫養費的權益。如若將1.9萬元分紅直接分配給上訴人，將不可避免被上訴人日后追訴撫養費的訟累；而且金額不大，對能自食其力的上訴人來說不直接分配不會對其生活造成困難。可見，一審判決如此處理是從法律息訟的基本出發點考慮，十分適當合理。二、一審判決對共同財產（土地征地款38000元）的處理，依上所述，依托于子女撫養權的裁決而定。上訴人的上訴無理，應予以駁回。三、上訴人一再提及的過錯補償問題，純屬自編自造，毫無事實依據。

　　被上訴人在二審期間未提交新的證據。

　　經審查，本院對原審認定的事實予以確認。另查明，被上訴人袁汝登在一審判決后與案外人張某登記結婚。

　　本院認為：根據最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》的規定，對子女撫養問題，應當從有利于子女身心健康，保障子女的合法權益出發，結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等妥善解決。上訴人主張其喪失生育能力應當優先考慮，但被上訴人亦喪失生育能力，因此雙方在該方面是同等條件，上訴人主張應當優先考慮缺乏事實依據。上訴人主張雙方當事人已經就子女撫養問題在原審已經達成一致意見，但從原審筆錄來看，上訴人與被上訴人對于子女撫養問題的意見并不明確，上訴人與被上訴人對子女均跟隨單方或者雙方各撫養一個均表示同意，處于兩可之間，而且上訴人當時認為最好是保持原狀，保持兩子女的生活習慣，被上訴人亦認為最好兩個子女都由其撫養，因此原審在雙方當事人意見不明確的前提下，征詢已經年滿十周歲的子女的意見處理恰當，本院予以認可。由于兩子女的意見均表示愿意跟隨被上訴人生活，而且由于上訴人長期在外打工，兩子女在96年后實際是由被上訴人母親照顧。另外，兩子女年紀也尚幼，因此人為改變其生活環境可能會對其成長不利，并且經調查，被上訴人的撫養能力和條件較上訴人更佳，更有利于兩子女的健康成長。綜合以上因素，原審判決兩子女由被上訴人撫養處理正確，本院予以維持。

　　根據最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第8條的規定，撫育費應定期給付，有條件的可以一次性給付。原審法院基于已將兩子女的撫養權判決給被上訴人，為了使被上訴人更好地履行其撫養的職責，原審法院酌情判決上訴人以其享有的征地款充抵其撫養費合法有理，本院予以維持。

　　關于上訴人主張的50000元過錯損害財產賠償金，根據《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規定，有重婚行為而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。經詢問，被上訴人是在一審判決下達后才與案外人張某登記結婚的，而上訴人在一審時已經同意與被上訴人離婚，所以本院認定被上訴人的重婚行為并不是導致雙方當事人離婚的原因。因此，上訴人主張過錯損害賠償缺乏事實依據，本院不予支持。關于被上訴人的重婚行為，上訴人可以依照刑事訴訟法的有關規定，向人民法院自訴，或者向公安機關提出控告。

　　據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款的規定，判決如下：

　　維持原判，駁回上訴。

　　本案二審受理費50元，由上訴人吳玉蓮負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 羅 睿

　　代理審判員 林 波

　　代理審判員 鄧 治 軍

　　二○○五年七月二十八日

　　書 記 員 黃 惠