廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2004）佛中法民二終字第294號

　　上訴人（原審原告）北京順峰金閣酒店有限責任公司，住所地北京市西城區蓮花池東路1號。

　　法定代表人詹匡文。

　　委托代理人王宏瑜，該公司職員

　　被上訴人（原審被告）廣東大良律師事務所律師，住所地佛山市順德區大良街道南國東路富橋加油站側。

　　負責人郭全仔，主任。

　　上訴人北京順峰金閣酒店有限責任公司（以下簡稱順峰公司）為與被上訴人廣東大良律師事務所（以下簡稱大良律師所）因委托代理合同糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區人民法院（2003）順法民二初字第3541號民事判決，向本院提起上訴。本院于2004年3月3日受理后，依法組成合議庭于同年4月1日公開進行了法庭調查。上訴人順峰公司的委托代理人王宏瑜，被上訴人大良律師所的負責人郭全仔到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

　　本院經審理查明：2001年3月27日，順峰公司向原審法院起訴楊雄輝拖欠消費簽賬款糾紛一案[案號為（2001）順法經初字第1189號，以下簡稱 1189號案]，順峰公司于2001年3月6日委托黃冠山為其訴訟代理人。黃冠山接受順峰公司的委托后，向原審法院提交了順峰公司的授權委托書。原審法院依據順峰公司的授權，依法通知黃冠山出庭參加訴訟。在庭審過程中，黃冠山代理順峰公司與楊雄輝達成調解協議。黃冠山簽收了原審法院出具的民事調解書。本案中，順峰公司起訴稱由于黃冠山簽收了民事調解書后沒有告知順峰公司，也沒有將民事調解書交給順峰公司，導致該民事調解書已過申請執行期限，令該民事調解書確認的順峰公司的債權得不到法律保障；黃冠山是大良律師所的律師，大良律師所在接受順峰公司的委托后，指派的律師在履行代理職責時存在嚴重過錯，并給順峰公司造成了損失，依據律師法第49條規定，大良律師所應承擔賠償責任。請求判令大良律師所承擔代理過錯給順峰公司造成的損失373521.70元；并由大良律師所承擔本案訴訟費。

　　順峰公司直接委托黃冠山代理參與1189號案的訴訟，沒有與大良律師所簽訂委托代理合同，也沒有向大良律師所支付相應的律師費用。

　　2001年3月1日，順德市大良區辦事處（以下簡稱大良區辦）與大良律師所簽訂協議書，約定由2001年3月1日起，雙方脫鉤，解除掛靠關系，大良原有的律師梁鋒、黃冠山、梁維柱、郭全仔屬大良區辦干部，郭全仔參與大良律師所的轉制工作，其余不參與轉制。轉制后的大良律師所由郭全仔、李雙成、歐陽衛三位律師作為合伙人，大良律師所轉制前的債權債務由大良區辦享有和承擔，與轉制后的大良律師所無關；雙方還就財務、業務、名稱與辦公場所脫鉤等達成了一致意見。 2001年3月5日順德市司法局以順司字（2001）第10號文件，向廣東省司法廳作《關于同意大良律師事務所整所轉制的報告》，認為大良律師所已完成資產處置、人員安置、業務清結工作，并就脫鉤轉制的債權債務達成協議。郭全仔、歐陽衛及李雙成成為轉制后的大良律師所合伙人，同意大良律師所轉制為合伙制律師事務所，請予核準登記。2001年3月20日廣東省司法廳以粵司函[2001]78號《關于同意廣東大良律師事務所脫鉤改制為合伙所的批復》，批復順德市司法局，同意大良律師所由國資所改制為合伙所，發起人郭全仔、歐陽衛、李雙成，主管機關為順德市司法局，原律師事務所的債權債務由大良區辦承擔。 2001年4月10日大良律師所取得了廣東省司法廳核發的律師事務所執業許可證。2001年5月18日順德市司法局在順德報發布公告，2001年度順德市律師事務所年檢和執業律師注冊已結束，大良律師所的執業律師為郭全仔、李雙成、歐陽衛。

　　2001年1月18日，中共順德市大良區委員會以順良區委發（2001）4號《關于周杰彪等同志職務任免的通知》，任命了黃冠山為公資委辦公室副主任。 2002年10月9日順德市人事局以順人字（2002）94號《關于同意黃冠山辭職的批復》，同意黃冠山辭職。即黃冠山于2001年1月18日到2002 年10月在公資委辦公室任職，屬于公務員。

　　案經原審法院審理認為：根據《中華人民共和國律師法》的規定，律師承辦業務，由律師事務所統一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，按國家規定向當事人統一收取費用并如實入賬。順峰公司在訴楊雄輝拖欠消費簽賬款糾紛一案中沒有與大良律師所簽訂過書面委托合同，大良律師所也未曾出具過收繳委托代理費的發票或收據給順峰公司。順峰公司委托黃冠山作為其訴訟代理人后，只將其授權委托書提供給法院，而黃冠山接受順峰公司的委托后，也沒有向本院提供大良律師所的所函，這是屬于其個人代理行為。法院在1189號案調解書中所列“委托代理人黃冠山，廣東大良律師事務所律師”，只是反映黃冠山的職業身份，而不是反映黃冠山是受大良律師所的指派出庭參加訴訟。因此，在該案中順峰公司與大良律師所之間不存在委托代理關系，順峰公司訴請無理，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《中華人民共和國律師法》第二十三條的規定，判決如下：駁回順峰公司的訴訟請求。案件受理費8120元，由順峰公司負擔。

　　上訴人順峰公司不服原判，上訴稱：原審法院認定事實錯誤，判決駁回順峰公司的訴訟請求不當，因為：

　　1、原審法院對黃冠山的代理身份認定錯誤。原審法院1189號案民事調解書是發生法律效力的法律文書，其所認定的事實除非通過審判監督程序予以撤銷外，完全可以作為認定事實的根據。根據該發生法律效力的調解書，黃冠山作為順峰公司訴楊雄輝拖欠消費簽帳款糾紛一案的代理人身份是大良律師所的執業律師。原審法院在沒有撤銷該生效法律文書的情況下，否認黃冠山是以大良律師所的執業律師的身份作為順峰公司的代理人的身份，而認定黃冠山的代理行為系其個人行為顯然是自相矛盾的。如果原審法院這一理由成立的話，那么生效法律文書所認定的事實完全可以不予以認定，這顯然與我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條第（四）項的規定相悖。而根據該司法解釋的規定，原審法院的調解書確認的事實即黃冠山是作為大良律師所的律師代理順峰公司與楊雄輝拖欠消費簽帳款糾紛一案的代理人的事實，順峰公司無需舉證證明。原審法院認為該生效裁判文書所認定的黃冠山是廣東大良律師事務所律師只是反映黃冠山的職業身份的理由是不成立的，由此，排除大良律師所因其執業律師違法執業給順峰公司造成的損失賠償責任顯然是錯誤的。

　　2、盡管黃冠山以大良律師所執業律師身份代理順峰公司與楊雄輝拖欠消費簽帳款糾紛一案時，順峰公司與大良律師所之間沒有簽定書面委托代理合同，但黃冠山是以大良律師所執業律師的身份代理該案的事實已被生效法律文書所確認，其以律師身份代理案件但又要沒有以執業單位名義與委托人簽定書面委托合同恰恰說明其屬違法執業，完全符合我國律師法第三十五條第（一）項的規定，由此給委托人造成的損失依照我國律師法第四十九條的規定應由其執業單位即大良律師所承擔。

　　3、如果黃冠山是以個人身份代理的話，原審法院1189號案民事調解書就不可能作出代理人黃冠山，廣東大良律師事務所律師的認定。我國律師法第三十五條第一項也不可能將私自接受委托，私自向委托人收取費用，收受委托人的財物規定為律師的違法執業行為。律師法第四十九條第一款也不可能規定律師違法執業給當事人造成損失的，應由執業律師所在單位承擔賠償責任。

　　綜上所述，原審法院單憑順峰公司與大良律師所之間沒有簽定書面委托合同，且在其本身作出的生效法律文書所認定的事實在沒有通過審判監督程序予以撤銷的情況下，即免除大良律師所因其執業律師違法執業給當事人造成的損失的賠償責任顯然是沒有法律依據的，其所作出的判決也顯然是錯誤的。為此請求：1、依法撤銷原判決，并改判大良律師所承擔因其執業律師違法執業給順峰公司造成的經濟損失373521.70元；2、判令大良律師所承擔本案全部訴訟費用。

　　上訴人順峰公司在二審期間沒有提供新證據。

　　被上訴人大良律師所答辯稱：

　　一、一審判決認定事實清楚，適用法律正確。在順峰公司與楊雄輝拖欠消費簽賬款一案，即（2001）順法經初字第1189號案（以下簡稱1189號案），順峰公司只是簽署授權委托書給黃冠山個人進行訴訟，沒有與大良律師所辦理委托代理合同及交納律師費。在順峰公司訴大良律師所之前，大良律師所不知道黃冠山代理1189號案，也不認識順峰公司的任何工作人員，順峰公司在一審庭審中承認不知道大良律師所的辦公地址，更不認識大良律師所的負責人。在1189號案整個案卷中，沒有大良律師所蓋章或大良律師所負責人簽名的任何憑據，更沒有大良律師所收取順峰公司費用的發票或收款的收據。順峰公司只是以1189號案的民事調解書中列有“委托人黃冠山，廣東大良律師事務所律師”而起訴大良律師所，因此，一審法院認定1189號案屬于黃冠山個人代理行為，順峰公司與大良律師所之間不存在委托代理關系的事實清楚，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）第二十三條的規定，判決駁回順峰公司的訴訟請求適用法律正確。

　　二、順峰公司曲解《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條第（四）項的規定。順峰公司認為1189號案的民事調解書中將黃冠山列為大良律師所的執業律師是法院發生法律效力的法律文書確認的事實是錯誤的。首先，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條規定：“下列事實當事人無需舉證證明：（四）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實”，而1189號案的民事調解書不是人民法院的裁判文書，不適用該法條的規定。其次，雖然1189 號案沒有順峰公司與大良律師所簽訂的委托代理合同和大良律師所指派黃冠山律師出庭的出庭函，而法院列“委托代理人黃冠山，廣東大良律師事務所律師”有些欠妥，但只是在調解書的首部中反映黃冠山的職業身份，而不是在調解書事實的認定部分，確認黃冠山是大良律師所指派出庭的律師。所以，發生法律效力的調解書不是人民法院的裁判文書，更沒有確認黃冠山是大良律師所指派出庭的律師，不適用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條第（四）項的規定。

　　三、順峰公司錯誤理解我國《律師法》第三十五條第一項和第四十九條的規定。《律師法》第三十五條規定：“律師在執業活動中不得有下列行為：（一）私自接受委托，私自向委托人收取費用，收受委托人的財物……”這是《律師法》明確規定律師的執業行為。中華人民共和國司法部就此在2001年6月26日司復 [2001]9號，對北京市司法局《關于對中華人民共和國律師法第三十五條第（一）項如何理解的請示》批復如下：“根據《律師法》有關規定，律師事務所是律師的執業機構，律師應當在律師事務所執業，律師承辦業務由律師事務所統一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，律師不得私自接受委托承辦業務，因此，只有在律師事務所統一接受委托并指派律師承辦業務的情況下，受指派的律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失時，其所屬律師事務所才承擔相應的法律責任”的規定，所以，在1189號案中，大良律師所既沒有接受順峰公司委托，也沒有指派律師出庭參與訴訟，大良律師所依法不承擔1189號案的任何過錯責任。并且，順峰公司錯誤理解《律師法》第四十九條“律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任”的規定，該法條的規定必須是律師事務所接受委托，指派律師承辦業務為前提條件，與《律師法》第三十五條第一項和司法部司復[2001]9號批復是相一致的。因此，本案因順峰公司錯誤理解法律而提出上訴，依法應駁回順峰公司的上訴請求。

　　四、大良律師所轉制后，黃冠山已不是大良律師所的執業律師，他以大良律師所名義代理訴訟的行為及后果均與大良律師所無關。大良律師所在2001年3月1日轉制，黃冠山沒有參與轉制。大良律師所轉制后，黃冠山已不是大良律師所的執業律師，他仍留任原順德市大良區辦事處公有資產委員會副主任，屬國家公務員，直至2002年10月9日才辭職。并且，依照《律師法》第十三條：“國家機關的現職工作人員不得兼任執業律師”的規定，所以，大良律師所在轉制后黃冠山以大良律師所名義進行任何訴訟代理的行為及引起的法律后果應與大良律師所無關。

　　五、順峰公司過錯而造成的損失應自行承擔。雖然大良律師所與順峰公司不存在委托代理關系，依法不承擔責任，但在1189號案中，從順峰公司舉證的授權委托書的授權范圍看，黃冠山只是代為參與訴訟，沒有代為申請執行的權限。順峰公司在起訴狀中承認已知：“黃冠山在庭審中用電話告知順峰公司，楊雄輝于2001 年5月1日前歸還欠簽帳款298762.39元中的5萬元，其余款于2001年9月10日前歸還完畢，逾期的按所欠金額月利率6.3%計付利息到歸還日止，并可立即申請執行”的調解書內容。若楊雄輝沒有依約付款，或假如黃冠山沒有交付調解書給順峰公司時，順峰公司理應在楊雄輝還款期限屆滿后找黃冠山或通過受案法院提取調解書及時向法院申請執行，但是，順峰公司故意置之不理。并且，據大良律師所了解，楊雄輝當時根本沒有財產可供執行，楊雄輝唯一以其妻子葉慧詩名義購買的大良區東樂路東城花園玉蘭苑二十座301號之房產也被另一案的北京順峰飲食娛樂有限公司訴楊雄輝一案查封，所以，大良律師所有理由相信順峰公司已知道楊雄輝沒有財產履行調解書確定的義務，而故意拖延申請執行時間，造成超期申請執行，企圖將楊雄輝不能履行的債務轉嫁給大良律師所來承擔。因此，順峰公司故意拖延申請執行的行為，造成超期申請執行有明顯過錯，若順峰公司因而受到損失，應當由順峰公司全部承擔。

　　綜上所述：在1189號案中，大良律師所與順峰公司不存在委托代理關系，一審法院認定事實清楚，判決駁回順峰公司的訴訟請求適用法律正確。并且，順峰公司存在故意拖延申請執行的行為，導致超過申請執行的期限，若因此造成損失，也應由順峰公司自行全部承擔。順峰公司曲解法律提出上訴，請求二審法院依法駁回順峰公司的上訴請求。

　　被上訴人大良律師所在二審期間提供了如下證據：

　　1、順德市大良區委員會順良區委發（2001）4號文件《關于周杰彪等同志職務任免的通知》；

　　2、順德市人事局順人字（2002）94號文件《關于同意黃冠山辭職的批復》；

　　3、順德市司法局順司字（2001）第10號文件《關于同意大良律師事務所整所轉制的報告》。

　　本院收集的證據材料：2001年5月18日順德報。

　　本院認為：根據《中華人民共和國律師法》第二十三條的規定，律師承辦業務，由律師事務所統一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，按照國家規定向當事人統一收取費用并如實入帳。但順峰公司僅直接委托黃冠山律師代理參與1189號案的訴訟，未依法與大良律師所建立委托代理關系，更沒有向大良律師所支付代理費，因此順峰公司與大良律師所之間不存在委托代理的合同關系。黃冠山在1189號案訴訟中的行為屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第三十五條第（一）項規定的私自接受委托的行為。本案中順峰公司提起的是損害賠償訴訟，原審法院依法應當圍繞當事人的訴辯進行審查和裁判。因此本案中大良律師所與順峰公司之間是否存在委托代理的合同關系意義不大，原審法院僅以大良律師所與順峰公司不存在委托代理關系，認定順峰公司的訴請無理，并據此判決駁回順峰公司的訴訟請求，該判決結果的依據略嫌不足。根據民事訴訟法的基本原則，本案主要應當根據《中華人民共和國律師法》第四十九條的規定，審查黃冠山律師在1189號案的訴訟中是否存在違法執業或過錯，是否已實際給代理人順峰公司造成了損失，黃冠山進行代理行為時是否仍為大良律師所的執業律師。因自2001年3月1日起大良律師所進行改制，該所轉制由律師郭全仔、歐陽衛、李雙成三人合伙發起，黃冠山不參與大良律師所的轉制，結合順德市司法局的報告、廣東省司法廳的批復以及順德市司法局的公告，足可認定黃冠山自轉制之日起已不再是大良律師所的執業律師，黃冠山于2001年3月6日接受順峰公司的委托并參加1189號案件的訴訟活動，是否存在違法執業或過錯，與大良律師所無關，大良律師所不需為黃冠山的執業行為承擔任何責任。在1189號案中黃冠山是否存在違法執業或過錯，是否給順峰公司造成了損失，本案沒有審查的必要。至于在1189號案件的訴訟中，黃冠山被表述為大良律師所律師，這并非法院所查明的事實，且這一表述內容并沒有任何證據材料予以證實。順峰公司據此主張黃冠山是大良律師所的執業律師，該主張與本院查明的事實不符，本院不予支持。

　　綜上所述，原審法院未能圍繞當事人的訴辯查明案件的事實，但其依據已查明的事實作出的裁判結果并無不妥，本院仍予維持。順峰公司不服原審判決提起上訴，雖有一定的理由，但根據本院已查明的事實，順峰公司主張大良律師對黃冠山律師的執業行為給其造成的損失承擔賠償責任，沒有合法的依據，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判決。

　　一、二審案件受理費各8120元由北京順峰金閣酒店有限責任公司承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 黃 烈 生

　　代理審判員 周 珊

　　代理審判員 葉 仲

　　二○○四年四月十二日

　　書 記 員 鐘 煥 英