廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2004）佛中法民二終字第294號

　　上訴人（原審原告）北京順峰金閣酒店有限責(zé)任公司，住所地北京市西城區(qū)蓮花池東路1號。

　　法定代表人詹匡文。

　　委托代理人王宏瑜，該公司職員

　　被上訴人（原審被告）廣東大良律師事務(wù)所律師，住所地佛山市順德區(qū)大良街道南國東路富橋加油站側(cè)。

　　負(fù)責(zé)人郭全仔，主任。

　　上訴人北京順峰金閣酒店有限責(zé)任公司（以下簡稱順峰公司）為與被上訴人廣東大良律師事務(wù)所（以下簡稱大良律師所）因委托代理合同糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2003）順法民二初字第3541號民事判決，向本院提起上訴。本院于2004年3月3日受理后，依法組成合議庭于同年4月1日公開進(jìn)行了法庭調(diào)查。上訴人順峰公司的委托代理人王宏瑜，被上訴人大良律師所的負(fù)責(zé)人郭全仔到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　本院經(jīng)審理查明：2001年3月27日，順峰公司向原審法院起訴楊雄輝拖欠消費簽賬款糾紛一案[案號為（2001）順法經(jīng)初字第1189號，以下簡稱 1189號案]，順峰公司于2001年3月6日委托黃冠山為其訴訟代理人。黃冠山接受順峰公司的委托后，向原審法院提交了順峰公司的授權(quán)委托書。原審法院依據(jù)順峰公司的授權(quán)，依法通知黃冠山出庭參加訴訟。在庭審過程中，黃冠山代理順峰公司與楊雄輝達(dá)成調(diào)解協(xié)議。黃冠山簽收了原審法院出具的民事調(diào)解書。本案中，順峰公司起訴稱由于黃冠山簽收了民事調(diào)解書后沒有告知順峰公司，也沒有將民事調(diào)解書交給順峰公司，導(dǎo)致該民事調(diào)解書已過申請執(zhí)行期限，令該民事調(diào)解書確認(rèn)的順峰公司的債權(quán)得不到法律保障；黃冠山是大良律師所的律師，大良律師所在接受順峰公司的委托后，指派的律師在履行代理職責(zé)時存在嚴(yán)重過錯，并給順峰公司造成了損失，依據(jù)律師法第49條規(guī)定，大良律師所應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。請求判令大良律師所承擔(dān)代理過錯給順峰公司造成的損失373521.70元；并由大良律師所承擔(dān)本案訴訟費。

　　順峰公司直接委托黃冠山代理參與1189號案的訴訟，沒有與大良律師所簽訂委托代理合同，也沒有向大良律師所支付相應(yīng)的律師費用。

　　2001年3月1日，順德市大良區(qū)辦事處（以下簡稱大良區(qū)辦）與大良律師所簽訂協(xié)議書，約定由2001年3月1日起，雙方脫鉤，解除掛靠關(guān)系，大良原有的律師梁鋒、黃冠山、梁維柱、郭全仔屬大良區(qū)辦干部，郭全仔參與大良律師所的轉(zhuǎn)制工作，其余不參與轉(zhuǎn)制。轉(zhuǎn)制后的大良律師所由郭全仔、李雙成、歐陽衛(wèi)三位律師作為合伙人，大良律師所轉(zhuǎn)制前的債權(quán)債務(wù)由大良區(qū)辦享有和承擔(dān)，與轉(zhuǎn)制后的大良律師所無關(guān)；雙方還就財務(wù)、業(yè)務(wù)、名稱與辦公場所脫鉤等達(dá)成了一致意見。 2001年3月5日順德市司法局以順?biāo)咀郑?001）第10號文件，向廣東省司法廳作《關(guān)于同意大良律師事務(wù)所整所轉(zhuǎn)制的報告》，認(rèn)為大良律師所已完成資產(chǎn)處置、人員安置、業(yè)務(wù)清結(jié)工作，并就脫鉤轉(zhuǎn)制的債權(quán)債務(wù)達(dá)成協(xié)議。郭全仔、歐陽衛(wèi)及李雙成成為轉(zhuǎn)制后的大良律師所合伙人，同意大良律師所轉(zhuǎn)制為合伙制律師事務(wù)所，請予核準(zhǔn)登記。2001年3月20日廣東省司法廳以粵司函[2001]78號《關(guān)于同意廣東大良律師事務(wù)所脫鉤改制為合伙所的批復(fù)》，批復(fù)順德市司法局，同意大良律師所由國資所改制為合伙所，發(fā)起人郭全仔、歐陽衛(wèi)、李雙成，主管機(jī)關(guān)為順德市司法局，原律師事務(wù)所的債權(quán)債務(wù)由大良區(qū)辦承擔(dān)。 2001年4月10日大良律師所取得了廣東省司法廳核發(fā)的律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可證。2001年5月18日順德市司法局在順德報發(fā)布公告，2001年度順德市律師事務(wù)所年檢和執(zhí)業(yè)律師注冊已結(jié)束，大良律師所的執(zhí)業(yè)律師為郭全仔、李雙成、歐陽衛(wèi)。

　　2001年1月18日，中共順德市大良區(qū)委員會以順良區(qū)委發(fā)（2001）4號《關(guān)于周杰彪等同志職務(wù)任免的通知》，任命了黃冠山為公資委辦公室副主任。 2002年10月9日順德市人事局以順人字（2002）94號《關(guān)于同意黃冠山辭職的批復(fù)》，同意黃冠山辭職。即黃冠山于2001年1月18日到2002 年10月在公資委辦公室任職，屬于公務(wù)員。

　　案經(jīng)原審法院審理認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國律師法》的規(guī)定，律師承辦業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，按國家規(guī)定向當(dāng)事人統(tǒng)一收取費用并如實入賬。順峰公司在訴楊雄輝拖欠消費簽賬款糾紛一案中沒有與大良律師所簽訂過書面委托合同，大良律師所也未曾出具過收繳委托代理費的發(fā)票或收據(jù)給順峰公司。順峰公司委托黃冠山作為其訴訟代理人后，只將其授權(quán)委托書提供給法院，而黃冠山接受順峰公司的委托后，也沒有向本院提供大良律師所的所函，這是屬于其個人代理行為。法院在1189號案調(diào)解書中所列“委托代理人黃冠山，廣東大良律師事務(wù)所律師”，只是反映黃冠山的職業(yè)身份，而不是反映黃冠山是受大良律師所的指派出庭參加訴訟。因此，在該案中順峰公司與大良律師所之間不存在委托代理關(guān)系，順峰公司訴請無理，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《中華人民共和國律師法》第二十三條的規(guī)定，判決如下：駁回順峰公司的訴訟請求。案件受理費8120元，由順峰公司負(fù)擔(dān)。

　　上訴人順峰公司不服原判，上訴稱：原審法院認(rèn)定事實錯誤，判決駁回順峰公司的訴訟請求不當(dāng)，因為：

　　1、原審法院對黃冠山的代理身份認(rèn)定錯誤。原審法院1189號案民事調(diào)解書是發(fā)生法律效力的法律文書，其所認(rèn)定的事實除非通過審判監(jiān)督程序予以撤銷外，完全可以作為認(rèn)定事實的根據(jù)。根據(jù)該發(fā)生法律效力的調(diào)解書，黃冠山作為順峰公司訴楊雄輝拖欠消費簽帳款糾紛一案的代理人身份是大良律師所的執(zhí)業(yè)律師。原審法院在沒有撤銷該生效法律文書的情況下，否認(rèn)黃冠山是以大良律師所的執(zhí)業(yè)律師的身份作為順峰公司的代理人的身份，而認(rèn)定黃冠山的代理行為系其個人行為顯然是自相矛盾的。如果原審法院這一理由成立的話，那么生效法律文書所認(rèn)定的事實完全可以不予以認(rèn)定，這顯然與我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第（四）項的規(guī)定相悖。而根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，原審法院的調(diào)解書確認(rèn)的事實即黃冠山是作為大良律師所的律師代理順峰公司與楊雄輝拖欠消費簽帳款糾紛一案的代理人的事實，順峰公司無需舉證證明。原審法院認(rèn)為該生效裁判文書所認(rèn)定的黃冠山是廣東大良律師事務(wù)所律師只是反映黃冠山的職業(yè)身份的理由是不成立的，由此，排除大良律師所因其執(zhí)業(yè)律師違法執(zhí)業(yè)給順峰公司造成的損失賠償責(zé)任顯然是錯誤的。

　　2、盡管黃冠山以大良律師所執(zhí)業(yè)律師身份代理順峰公司與楊雄輝拖欠消費簽帳款糾紛一案時，順峰公司與大良律師所之間沒有簽定書面委托代理合同，但黃冠山是以大良律師所執(zhí)業(yè)律師的身份代理該案的事實已被生效法律文書所確認(rèn)，其以律師身份代理案件但又要沒有以執(zhí)業(yè)單位名義與委托人簽定書面委托合同恰恰說明其屬違法執(zhí)業(yè)，完全符合我國律師法第三十五條第（一）項的規(guī)定，由此給委托人造成的損失依照我國律師法第四十九條的規(guī)定應(yīng)由其執(zhí)業(yè)單位即大良律師所承擔(dān)。

　　3、如果黃冠山是以個人身份代理的話，原審法院1189號案民事調(diào)解書就不可能作出代理人黃冠山，廣東大良律師事務(wù)所律師的認(rèn)定。我國律師法第三十五條第一項也不可能將私自接受委托，私自向委托人收取費用，收受委托人的財物規(guī)定為律師的違法執(zhí)業(yè)行為。律師法第四十九條第一款也不可能規(guī)定律師違法執(zhí)業(yè)給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)由執(zhí)業(yè)律師所在單位承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　綜上所述，原審法院單憑順峰公司與大良律師所之間沒有簽定書面委托合同，且在其本身作出的生效法律文書所認(rèn)定的事實在沒有通過審判監(jiān)督程序予以撤銷的情況下，即免除大良律師所因其執(zhí)業(yè)律師違法執(zhí)業(yè)給當(dāng)事人造成的損失的賠償責(zé)任顯然是沒有法律依據(jù)的，其所作出的判決也顯然是錯誤的。為此請求：1、依法撤銷原判決，并改判大良律師所承擔(dān)因其執(zhí)業(yè)律師違法執(zhí)業(yè)給順峰公司造成的經(jīng)濟(jì)損失373521.70元；2、判令大良律師所承擔(dān)本案全部訴訟費用。

　　上訴人順峰公司在二審期間沒有提供新證據(jù)。

　　被上訴人大良律師所答辯稱：

　　一、一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。在順峰公司與楊雄輝拖欠消費簽賬款一案，即（2001）順法經(jīng)初字第1189號案（以下簡稱1189號案），順峰公司只是簽署授權(quán)委托書給黃冠山個人進(jìn)行訴訟，沒有與大良律師所辦理委托代理合同及交納律師費。在順峰公司訴大良律師所之前，大良律師所不知道黃冠山代理1189號案，也不認(rèn)識順峰公司的任何工作人員，順峰公司在一審?fù)徶谐姓J(rèn)不知道大良律師所的辦公地址，更不認(rèn)識大良律師所的負(fù)責(zé)人。在1189號案整個案卷中，沒有大良律師所蓋章或大良律師所負(fù)責(zé)人簽名的任何憑據(jù)，更沒有大良律師所收取順峰公司費用的發(fā)票或收款的收據(jù)。順峰公司只是以1189號案的民事調(diào)解書中列有“委托人黃冠山，廣東大良律師事務(wù)所律師”而起訴大良律師所，因此，一審法院認(rèn)定1189號案屬于黃冠山個人代理行為，順峰公司與大良律師所之間不存在委托代理關(guān)系的事實清楚，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）第二十三條的規(guī)定，判決駁回順峰公司的訴訟請求適用法律正確。

　　二、順峰公司曲解《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第（四）項的規(guī)定。順峰公司認(rèn)為1189號案的民事調(diào)解書中將黃冠山列為大良律師所的執(zhí)業(yè)律師是法院發(fā)生法律效力的法律文書確認(rèn)的事實是錯誤的。首先，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條規(guī)定：“下列事實當(dāng)事人無需舉證證明：（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實”，而1189號案的民事調(diào)解書不是人民法院的裁判文書，不適用該法條的規(guī)定。其次，雖然1189 號案沒有順峰公司與大良律師所簽訂的委托代理合同和大良律師所指派黃冠山律師出庭的出庭函，而法院列“委托代理人黃冠山，廣東大良律師事務(wù)所律師”有些欠妥，但只是在調(diào)解書的首部中反映黃冠山的職業(yè)身份，而不是在調(diào)解書事實的認(rèn)定部分，確認(rèn)黃冠山是大良律師所指派出庭的律師。所以，發(fā)生法律效力的調(diào)解書不是人民法院的裁判文書，更沒有確認(rèn)黃冠山是大良律師所指派出庭的律師，不適用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第（四）項的規(guī)定。

　　三、順峰公司錯誤理解我國《律師法》第三十五條第一項和第四十九條的規(guī)定。《律師法》第三十五條規(guī)定：“律師在執(zhí)業(yè)活動中不得有下列行為：（一）私自接受委托，私自向委托人收取費用，收受委托人的財物……”這是《律師法》明確規(guī)定律師的執(zhí)業(yè)行為。中華人民共和國司法部就此在2001年6月26日司復(fù) [2001]9號，對北京市司法局《關(guān)于對中華人民共和國律師法第三十五條第（一）項如何理解的請示》批復(fù)如下：“根據(jù)《律師法》有關(guān)規(guī)定，律師事務(wù)所是律師的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，律師應(yīng)當(dāng)在律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，律師承辦業(yè)務(wù)由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，律師不得私自接受委托承辦業(yè)務(wù)，因此，只有在律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托并指派律師承辦業(yè)務(wù)的情況下，受指派的律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當(dāng)事人造成損失時，其所屬律師事務(wù)所才承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”的規(guī)定，所以，在1189號案中，大良律師所既沒有接受順峰公司委托，也沒有指派律師出庭參與訴訟，大良律師所依法不承擔(dān)1189號案的任何過錯責(zé)任。并且，順峰公司錯誤理解《律師法》第四十九條“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，該法條的規(guī)定必須是律師事務(wù)所接受委托，指派律師承辦業(yè)務(wù)為前提條件，與《律師法》第三十五條第一項和司法部司復(fù)[2001]9號批復(fù)是相一致的。因此，本案因順峰公司錯誤理解法律而提出上訴，依法應(yīng)駁回順峰公司的上訴請求。

　　四、大良律師所轉(zhuǎn)制后，黃冠山已不是大良律師所的執(zhí)業(yè)律師，他以大良律師所名義代理訴訟的行為及后果均與大良律師所無關(guān)。大良律師所在2001年3月1日轉(zhuǎn)制，黃冠山?jīng)]有參與轉(zhuǎn)制。大良律師所轉(zhuǎn)制后，黃冠山已不是大良律師所的執(zhí)業(yè)律師，他仍留任原順德市大良區(qū)辦事處公有資產(chǎn)委員會副主任，屬國家公務(wù)員，直至2002年10月9日才辭職。并且，依照《律師法》第十三條：“國家機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”的規(guī)定，所以，大良律師所在轉(zhuǎn)制后黃冠山以大良律師所名義進(jìn)行任何訴訟代理的行為及引起的法律后果應(yīng)與大良律師所無關(guān)。

　　五、順峰公司過錯而造成的損失應(yīng)自行承擔(dān)。雖然大良律師所與順峰公司不存在委托代理關(guān)系，依法不承擔(dān)責(zé)任，但在1189號案中，從順峰公司舉證的授權(quán)委托書的授權(quán)范圍看，黃冠山只是代為參與訴訟，沒有代為申請執(zhí)行的權(quán)限。順峰公司在起訴狀中承認(rèn)已知：“黃冠山在庭審中用電話告知順峰公司，楊雄輝于2001 年5月1日前歸還欠簽帳款298762.39元中的5萬元，其余款于2001年9月10日前歸還完畢，逾期的按所欠金額月利率6.3%計付利息到歸還日止，并可立即申請執(zhí)行”的調(diào)解書內(nèi)容。若楊雄輝沒有依約付款，或假如黃冠山?jīng)]有交付調(diào)解書給順峰公司時，順峰公司理應(yīng)在楊雄輝還款期限屆滿后找黃冠山或通過受案法院提取調(diào)解書及時向法院申請執(zhí)行，但是，順峰公司故意置之不理。并且，據(jù)大良律師所了解，楊雄輝當(dāng)時根本沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，楊雄輝唯一以其妻子葉慧詩名義購買的大良區(qū)東樂路東城花園玉蘭苑二十座301號之房產(chǎn)也被另一案的北京順峰飲食娛樂有限公司訴楊雄輝一案查封，所以，大良律師所有理由相信順峰公司已知道楊雄輝沒有財產(chǎn)履行調(diào)解書確定的義務(wù)，而故意拖延申請執(zhí)行時間，造成超期申請執(zhí)行，企圖將楊雄輝不能履行的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給大良律師所來承擔(dān)。因此，順峰公司故意拖延申請執(zhí)行的行為，造成超期申請執(zhí)行有明顯過錯，若順峰公司因而受到損失，應(yīng)當(dāng)由順峰公司全部承擔(dān)。

　　綜上所述：在1189號案中，大良律師所與順峰公司不存在委托代理關(guān)系，一審法院認(rèn)定事實清楚，判決駁回順峰公司的訴訟請求適用法律正確。并且，順峰公司存在故意拖延申請執(zhí)行的行為，導(dǎo)致超過申請執(zhí)行的期限，若因此造成損失，也應(yīng)由順峰公司自行全部承擔(dān)。順峰公司曲解法律提出上訴，請求二審法院依法駁回順峰公司的上訴請求。

　　被上訴人大良律師所在二審期間提供了如下證據(jù)：

　　1、順德市大良區(qū)委員會順良區(qū)委發(fā)（2001）4號文件《關(guān)于周杰彪等同志職務(wù)任免的通知》；

　　2、順德市人事局順人字（2002）94號文件《關(guān)于同意黃冠山辭職的批復(fù)》；

　　3、順德市司法局順?biāo)咀郑?001）第10號文件《關(guān)于同意大良律師事務(wù)所整所轉(zhuǎn)制的報告》。

　　本院收集的證據(jù)材料：2001年5月18日順德報。

　　本院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國律師法》第二十三條的規(guī)定，律師承辦業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，按照國家規(guī)定向當(dāng)事人統(tǒng)一收取費用并如實入帳。但順峰公司僅直接委托黃冠山律師代理參與1189號案的訴訟，未依法與大良律師所建立委托代理關(guān)系，更沒有向大良律師所支付代理費，因此順峰公司與大良律師所之間不存在委托代理的合同關(guān)系。黃冠山在1189號案訴訟中的行為屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第三十五條第（一）項規(guī)定的私自接受委托的行為。本案中順峰公司提起的是損害賠償訴訟，原審法院依法應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的訴辯進(jìn)行審查和裁判。因此本案中大良律師所與順峰公司之間是否存在委托代理的合同關(guān)系意義不大，原審法院僅以大良律師所與順峰公司不存在委托代理關(guān)系，認(rèn)定順峰公司的訴請無理，并據(jù)此判決駁回順峰公司的訴訟請求，該判決結(jié)果的依據(jù)略嫌不足。根據(jù)民事訴訟法的基本原則，本案主要應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國律師法》第四十九條的規(guī)定，審查黃冠山律師在1189號案的訴訟中是否存在違法執(zhí)業(yè)或過錯，是否已實際給代理人順峰公司造成了損失，黃冠山進(jìn)行代理行為時是否仍為大良律師所的執(zhí)業(yè)律師。因自2001年3月1日起大良律師所進(jìn)行改制，該所轉(zhuǎn)制由律師郭全仔、歐陽衛(wèi)、李雙成三人合伙發(fā)起，黃冠山不參與大良律師所的轉(zhuǎn)制，結(jié)合順德市司法局的報告、廣東省司法廳的批復(fù)以及順德市司法局的公告，足可認(rèn)定黃冠山自轉(zhuǎn)制之日起已不再是大良律師所的執(zhí)業(yè)律師，黃冠山于2001年3月6日接受順峰公司的委托并參加1189號案件的訴訟活動，是否存在違法執(zhí)業(yè)或過錯，與大良律師所無關(guān)，大良律師所不需為黃冠山的執(zhí)業(yè)行為承擔(dān)任何責(zé)任。在1189號案中黃冠山是否存在違法執(zhí)業(yè)或過錯，是否給順峰公司造成了損失，本案沒有審查的必要。至于在1189號案件的訴訟中，黃冠山被表述為大良律師所律師，這并非法院所查明的事實，且這一表述內(nèi)容并沒有任何證據(jù)材料予以證實。順峰公司據(jù)此主張黃冠山是大良律師所的執(zhí)業(yè)律師，該主張與本院查明的事實不符，本院不予支持。

　　綜上所述，原審法院未能圍繞當(dāng)事人的訴辯查明案件的事實，但其依據(jù)已查明的事實作出的裁判結(jié)果并無不妥，本院仍予維持。順峰公司不服原審判決提起上訴，雖有一定的理由，但根據(jù)本院已查明的事實，順峰公司主張大良律師對黃冠山律師的執(zhí)業(yè)行為給其造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，沒有合法的依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判決。

　　一、二審案件受理費各8120元由北京順峰金閣酒店有限責(zé)任公司承擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 黃 烈 生

　　代理審判員 周 珊

　　代理審判員 葉 仲

　　二○○四年四月十二日

　　書 記 員 鐘 煥 英