廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院

民 事 判 決 書

　　（2005）桂民一終字第45號(hào)

　　上訴人（原審被告、反訴原告）廣西通道建筑安裝工程有限公司，住所地廣西南寧市安吉路3－3號(hào)。

　　法定代表人徐震，總經(jīng)理。

　　委托代理人劉六來，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人謝繼光，劉晰律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）森鉅科技材料（防城）有限公司，住所地中國農(nóng)業(yè)銀行防城港市分行辦公樓207室。

　　法定代表人鄭憲得，董事長。

　　委托代理人陳啟煌，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人江輝，幸程律師事務(wù)所律師。

　　上訴人廣西通道建筑安裝工程有限公司（下稱通道公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服防城港市中級(jí)人民法院（2004）防中法民二初字第32號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年3月30日受理后，依法組成由審判員梁文擔(dān)任審判長，代理審判員黃邦業(yè)擔(dān)任主審法官，審判員蔣太仁參加的合議庭，書記員彭峭岷擔(dān)任合議庭評(píng)議記錄。2005年4月20日公開開庭審理了本案，上訴人通道公司的委托代理人劉六來、謝繼光，被上訴人森鉅科技材料（防城）有限公司（下稱森鉅公司）的委托代理人陳啟煌、江輝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　防城港市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：1、森鉅公司與通道公司于2003 年7月26日簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同（廠房）》，合同約定，森鉅公司將其位于防城港市彩虹橋右側(cè)的廠房工程承包給通道公司承建。承包方式為包工包料，總造價(jià)雙方確定為168萬元。總造價(jià)含報(bào)建所有部門收費(fèi)及竣工使用執(zhí)照取得的相關(guān)費(fèi)用，開工所需地質(zhì)鉆探、鉆探后因政府部門要求做的基礎(chǔ)施工費(fèi)，場(chǎng)地平整、清潔費(fèi)用及所有工料、器具、運(yùn)輸、稅捐、保險(xiǎn)等費(fèi)用。天車須出具出廠合格證，主管機(jī)關(guān)使用合格證。施工工期自開工日至取得使用執(zhí)照、完工止，總工期為70天（含假日）；合同雙方還對(duì)其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。2、通道公司于2004年2月 12日在尚未完成合同約定的全部工程施工任務(wù)的情況下，因工程造價(jià)問題與森鉅公司協(xié)商未果，即單方面正式停止施工，之后也沒有復(fù)工。3、森鉅公司與通道公司于2004年2月 24日，共同出具了一份《委托書》，委托防城港市建設(shè)工程造價(jià)管理站對(duì)通道公司施工建設(shè)的本案廠房工程進(jìn)行已建完工部份和未建部份工程造價(jià)鑒定，按合同價(jià)調(diào)整工程造價(jià)計(jì)算得出鑒定結(jié)論是：通道公司已完成的工程造價(jià)是1411057.66元；未完成工程的工程造價(jià)是1260510.5l元。按標(biāo)準(zhǔn)定額鑒定通道公司已經(jīng)完成的工程總造價(jià)為2172283.23元。 4、森鉅公司與通道公司除了簽訂了一份本案的廠房建設(shè)工程施工合同之外，還簽訂了一份辦公樓建設(shè)工程施工合同書。5、經(jīng)鑒定部門鑒定，森鉅公司作為建設(shè)方應(yīng)向建設(shè)行政主管部門繳納的報(bào)建費(fèi)為 97783元。

　　防城港市中級(jí)人民法院認(rèn)為：森鉅公司與通道公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，森鉅公司已具備了發(fā)包工程的主體資格，且建設(shè)廠房在起訴前取得了《國有土地使用證》和《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，雖然森鉅公司作為建設(shè)方?jīng)]有取得建設(shè)工程施工許可證，但在起訴前向建設(shè)行政主管部門辦理報(bào)建已繳納了建設(shè)方應(yīng)繳納的部份費(fèi)用，沒有取得該證是由于作為施工單位的通道公司應(yīng)由其繳納的費(fèi)用未繳，而導(dǎo)致未取得該證。其責(zé)任應(yīng)由通道公司承擔(dān)。森鉅公司的建設(shè)工程也取得了建設(shè)行政主管部門的認(rèn)可，因此，應(yīng)認(rèn)定森鉅公司已具備了法定的發(fā)包條件，通道公司亦具有承包建設(shè)的主體資格。雙方經(jīng)過長時(shí)間的協(xié)商達(dá)成的合同，應(yīng)是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的內(nèi)容沒有違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。故應(yīng)認(rèn)定該合同合法有效，對(duì)雙方當(dāng)事人均具有約束力。因此，雙方的工程款結(jié)算應(yīng)以合同約定造價(jià)為依據(jù)，通道公司抗辯稱應(yīng)按標(biāo)準(zhǔn)定額鑒定結(jié)論就其已完成的工程造價(jià)與森鉅公司結(jié)算，因通道公司的這一抗辯理由，既無事實(shí)依據(jù)又無法律依據(jù)，該院不予采納。通道公司在尚未履行完成合同約定的全部工程施工任務(wù)的情形下，即單方面正式停止施工，其行為已明確表明不履行合同約定的義務(wù)，致使森鉅公司的合同目的不能實(shí)行，因此，森鉅公司請(qǐng)求解除與通道公司簽訂的本案合同，于法有據(jù)，該院予以支持。通道公司的單方停止施工行為已構(gòu)成違約，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但森鉅公司請(qǐng)求通道公司按雙方在合同中約定的違約金計(jì)算方法支付違約金，因該項(xiàng)約定確實(shí)過高，該院酌情予以變更。雙方訴訟前共同委托防城港市建設(shè)工程造價(jià)管理站按合同價(jià)調(diào)整工程造價(jià)，對(duì)通道公司施工的廠房已完成的工程造價(jià)鑒定結(jié)論為 1411057.66元，未完成工程的工程造價(jià)是1260510.51元，因雙方在指定的舉證期限內(nèi)均沒有申請(qǐng)對(duì)該事項(xiàng)重新進(jìn)行鑒定，因此，該院對(duì)該鑒定結(jié)論予以確認(rèn)。

　　本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題是：l、雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中第二條、第五條第2項(xiàng)、第八條的效力如何？是否已經(jīng)具備解除該合同的法定事由？ 2、森鉅公司要求通道公司支付違約金151萬元，是否有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)？ 3、雙方在《建設(shè)工程施工合同》中關(guān)于工程造價(jià)的約定是否存在顯失公平？通道公司是否享有撤銷權(quán)？4、森鉅公司還應(yīng)支付給通道公司的工程款如何確定？

　　關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)問題，雙方當(dāng)事人在該合同的第二條中約定建設(shè)方應(yīng)繳納的報(bào)建費(fèi)及購買天車的費(fèi)用包括在合同總造價(jià)之內(nèi)，是經(jīng)過雙方協(xié)商一致達(dá)成的結(jié)果，應(yīng)屬于雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，雙方在合同中第五條第2項(xiàng)約定是關(guān)于墊資建設(shè)的條款，該條款亦是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，與上述第二條亦均沒有違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，因此，通道公司請(qǐng)求確認(rèn)上述條款無效，無法律依據(jù)，該院不予支持。雖然雙方當(dāng)事人在合同中第九條約定，通道公司完工每逾期一天，即按照合同總金額1%支付罰款，這一條款應(yīng)認(rèn)定為雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)于違約責(zé)任及違約金的計(jì)算方法的約定，通道公司認(rèn)為明顯過高，顯失公平，請(qǐng)求予以撤銷并予以變更。雙方當(dāng)事人簽訂合同的行為在2003年7月26日，而通道公司于2004年8月12日在遞交起訴狀中才請(qǐng)求對(duì)上述行為予以撤銷，已超過一年，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第73條“對(duì)于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更；當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時(shí)起超過一年才請(qǐng)求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(hù)”的規(guī)定，通道公司已喪失了撤銷權(quán)。因此，對(duì)通道公司的此項(xiàng)請(qǐng)求，不予支持。但本案雙方當(dāng)事人在合同中的上述約定，確實(shí)過高，且森鉅公司請(qǐng)求通道公司支付151萬元違約金的計(jì)算方法亦不當(dāng)，應(yīng)酌情予以調(diào)整和變更。而應(yīng)按通道公司未完成工程的工程造價(jià)1260510.51元為基數(shù)依中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率予以處罰。

　　關(guān)于第二個(gè)焦點(diǎn)問題，從防城港市建設(shè)工程造價(jià)管理站作出的通道公司已完成工程的工程造價(jià)鑒定報(bào)告中載明，森鉅公司在通道公司施工過程中，施工變更的項(xiàng)目達(dá)八大項(xiàng)之多，變更項(xiàng)目的時(shí)間從通道公司進(jìn)場(chǎng)施工至2004年2月 26 日，而雙方就施工變更增加的工程量相應(yīng)延長工期的問題并未達(dá)成書面協(xié)議，因此，森鉅公司認(rèn)定2003年11月15日即為通道公司施工的廠房工程完工日，缺乏事實(shí)依據(jù)。森鉅公司請(qǐng)求從上述完工日起由通道公司支付違約金與查明的事實(shí)不符，該院認(rèn)為，通道公司于2004年2月12日在尚未完成合同約定的施工任務(wù)的情形下，單方面宣布停止施工，其行為已構(gòu)成違約，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，通道公司應(yīng)承擔(dān)的違約金計(jì)算的起始時(shí)間應(yīng)確定為2004年2月13日，違約金計(jì)算的基數(shù)應(yīng)以通道公司未完成工程的造價(jià)1260510.51元為依據(jù)。森鉅公司依合同約定請(qǐng)求通道公司支付違約金的數(shù)額，確實(shí)過高，該院依法予以變更。

　　關(guān)于第三個(gè)焦點(diǎn)問題，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第72條 “一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利和義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平”的規(guī)定，經(jīng)查明，本案雙方當(dāng)事人在正式簽訂《建設(shè)工程施工合同》之前，對(duì)工程的造價(jià)已進(jìn)行了多次磋商，且通道公司于2003年7月 17日用傳真的形式將其承包森鉅公司廠房的成本價(jià)擬定為1562803.17元報(bào)給森鉅公司，最后達(dá)成以168萬元的包干價(jià)承包建設(shè)森鉅公司廠房的協(xié)議。協(xié)議的達(dá)成是經(jīng)過雙方在合同中所稱的，經(jīng)過長時(shí)間友好協(xié)商形成的，況且本案作為承包方的通道公司其是專業(yè)的承包施工企業(yè)，有著長期從事承包工程的豐富經(jīng)驗(yàn)。因此，其主張雙方在合同中關(guān)于工程造價(jià)的約定顯失公平，缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，不予確認(rèn)。另外，通道公司請(qǐng)求對(duì)這一行為予以撤銷，因本案雙方簽訂合同的行為至通道公司請(qǐng)求撤銷已超過一年，依法已喪失了撤銷權(quán)，故對(duì)通道公司的這一請(qǐng)求亦不予支持。

　　關(guān)于第四個(gè)焦點(diǎn)問題，根據(jù)森鉅公司提供的通道公司收到森鉅公司支付工程款所開具的發(fā)票及雙方質(zhì)證的結(jié)果，確認(rèn)森鉅公司已支付給通道公司建設(shè)廠房的工程款是 1231006元，根據(jù)防城港市建設(shè)工程造價(jià)管理站所作的通道公司已完成施工森鉅公司廠房的工程造價(jià)為1411057.66元的鑒定結(jié)論，森鉅公司還需支付給通道公司的工程款為1411057.66元-1231006元＝180051.66元，由于雙方在合同中約定由通道公司負(fù)擔(dān)的報(bào)建費(fèi)為97783元，通道公司尚未繳納，故應(yīng)從森鉅公司尚欠通道公司的工程款中扣除，森鉅公司實(shí)際還應(yīng)支付給通道公司的工程款為180051.66元-97783元= 82268.66元。

　　關(guān)于通道公司反訴請(qǐng)求森鉅公司支付代購天車價(jià)款13萬元的問題，由于在本案審理過程中，通道公司已將代購的兩臺(tái)天車退回廠家。但定購兩臺(tái)天車的5萬元定金由于廠家不予退還，對(duì)造成的5萬元損失通道公司主張應(yīng)由森鉅公司承擔(dān)，經(jīng)查，本案確實(shí)存在森鉅公司委托通道公司代購天車的行為，通道公司接受委托后，代購回來的天車按合同約定具有出廠合格證、主管機(jī)關(guān)使用合格證，但森鉅公司認(rèn)定兩臺(tái)天車是舊的，經(jīng)防城港市技術(shù)監(jiān)督局鑒定，未能作出鑒定結(jié)論是舊的，但森鉅公司仍堅(jiān)持不接收通道公司代購的兩臺(tái)天車，因通道公司實(shí)施的是代理行為，所造成損害結(jié)果應(yīng)由委托人森鉅公司承擔(dān)。故通道公司代購天車的5萬元定金損失應(yīng)由森鉅公司承擔(dān)。

　　關(guān)于通道公司反訴請(qǐng)求森鉅公司補(bǔ)償余留在工地的建筑材料獅座牌水泥損失20噸、碎石172立方米、砂 112立方米的價(jià)款19860元的問題，因在鑒定部門的鑒定報(bào)告中已載明，水泥由通道公司自行處理，碎石、砂折價(jià)款為16113.72元，且并未計(jì)入通道公司已完成的工程造價(jià)中，根據(jù)本案的實(shí)際情況，應(yīng)由森鉅公司予以補(bǔ)償。由于通道公司在自行處理余留水泥中造成的損失，是其單方停止施工違約造成的，故造成的損失應(yīng)由其自行承擔(dān)。對(duì)通道公司的此項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。

　　關(guān)于通道公司反訴請(qǐng)求森鉅公司賠償停工損失56000元的問題，由于在本案中，是通道公司單方面宣布停工在先，森鉅公司解除合同在后。通道公司在未完成合同約定施工任務(wù)即單方面停止施工，其行為已構(gòu)成違約，因此，通道公司的此項(xiàng)請(qǐng)求既無事實(shí)依據(jù)亦無法律依據(jù)，不予支持。

　　綜上所述，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條、第一百一十五條的規(guī)定，判決：一、解除森鉅公司與通道公司于2003年7月26日簽訂的《建設(shè)工程施工合同（廠房）》；二、通道公司應(yīng)向森鉅公司支付違約金（違約金的計(jì)算方法：以通道公司未完成的工程造價(jià)1260510.51元為基數(shù)，從2004年2月13日始按中國人民銀行規(guī)定的流動(dòng)資金貸款利率計(jì)算至本案生效判決確定的履行期限的最后一日止）；三、森鉅公司應(yīng)支付尚欠通道公司的工程款82268.66元；四、森鉅公司應(yīng)賠償通道公司代購天車定金損失5萬元；五、森鉅公司應(yīng)補(bǔ)償給通道公司余留在工地上的碎石、砂子折款16113.72元；六、駁回森鉅公司其他訴訟請(qǐng)求；七、駁回通道公司的其他訴訟請(qǐng)求。本案本訴案件受理費(fèi)26138元，其他訴訟費(fèi)5227.6元，合計(jì)31365.60元（森鉅公司已預(yù)交），由森鉅公司負(fù)擔(dān)30844.6元，由通道公司負(fù)擔(dān)521元，反訴案件受理費(fèi) 16021元，其他訴訟費(fèi) 3204元，合計(jì)19225元（通道公司已預(yù)交），由森鉅公司負(fù)擔(dān)2373元，由通道公司負(fù)擔(dān)16852元。

　　通道公司不服防城港市中級(jí)人民法院上述判決，向本院提起上訴稱：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1、一審判決審理查明部分與事實(shí)不符。事實(shí)上是被上訴人單方解除合同，上訴人反對(duì)被上訴人單方終止合同的行為。上訴人并沒有單方正式停工，停工完全是被上訴人單方終止合同行為所致。2、鑒定機(jī)構(gòu)按合同價(jià)調(diào)整工程造價(jià)的鑒定結(jié)論中根本不存在“未完成工程的工程造價(jià)是1260510.51元”的內(nèi)容，合同總價(jià)是1680000元，一審判決查明按合同價(jià)鑒定已完成工程造價(jià)1411057.66元，未完成工程造價(jià)計(jì)算是錯(cuò)誤的。二、森鉅公司不具備發(fā)包工程的主體資格，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，依法無效。1、一審判決認(rèn)為：雖然森鉅公司方作為建設(shè)方?jīng)]有取得建設(shè)工程施工許可證，但森鉅公司在起訴前向建設(shè)行政主管部門辦理報(bào)建已繳納了建設(shè)方應(yīng)繳納的部分費(fèi)用，沒有取得該證是由于作為施工單位應(yīng)由其繳納的費(fèi)用未繳，而導(dǎo)致未取得該證，其責(zé)任應(yīng)由通道公司承擔(dān)。森鉅公司的建設(shè)工程也取得了建設(shè)主管部門的認(rèn)可，因此，應(yīng)認(rèn)定森鉅公司已具備了法定的發(fā)包條件。這是沒有事實(shí)和法律依據(jù)的。（1）發(fā)包工程必先取得施工許可證，未取得施工許可證不得發(fā)包工程，這是建筑法等法律、法規(guī)強(qiáng)制性的規(guī)定，森鉅公司未取得施工許可證發(fā)包工程，違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，其發(fā)包行為依法無效。（2）申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證是建設(shè)單位的法定義務(wù)，根據(jù)建筑法規(guī)定，申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證應(yīng)當(dāng)具備必要條件，包括用地批準(zhǔn)、規(guī)劃許可、有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料（本案工程施工圖紙及技術(shù)資料不能滿足施工需要，且一再變更），有保證的工程質(zhì)量和安全的具體措施、建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)等，森鉅公司沒有取得施工許可證的事實(shí)，足以說明其不履行法定義務(wù)。至于雙方在合同中約定費(fèi)用由通道公司承擔(dān)，依法不能導(dǎo)致建設(shè)方的法定義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移，因?yàn)殡p方根據(jù)合同產(chǎn)生的是民事責(zé)任，而森鉅公司根據(jù)建筑法應(yīng)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證是行政責(zé)任，后者是特定主體。法院本應(yīng)依據(jù)建筑法審查森鉅公司是否履行法定義務(wù)和不履行法定義務(wù)所導(dǎo)致的后果，即森鉅公司未取得施工許可而發(fā)包工程行為無效。（3）一審判決認(rèn)為導(dǎo)致了建設(shè)方未取得該證責(zé)任在施工方，不僅不符合法律規(guī)定，而且這一認(rèn)為實(shí)際上屬于導(dǎo)致合同無效的責(zé)任問題，而不是合同本身效力問題，也就是說不能因?yàn)樯显V人不按合同繳費(fèi)就可以判定合同有效。（4）一審判決認(rèn)為森鉅公司的建設(shè)工程取得了建設(shè)行政主管部門的認(rèn)可，沒有事實(shí)依據(jù)。因?yàn)槭┕ぴS可證是建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的證明施工合法的唯一法定證明文件，未取得施工許可是本案的基本事實(shí)。（5）法院依職權(quán)審查建設(shè)工程合同的有效性，依法不受當(dāng)事人對(duì)合同效力主張的影響，因此，應(yīng)依法確認(rèn)本案的工程合同無效。2、一審判決認(rèn)為：雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的內(nèi)容沒有違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定……工程結(jié)算應(yīng)以合同約定的造價(jià)為依據(jù)“，這一認(rèn)為是錯(cuò)誤的，（1）合同約定工程款支付屬帶資、墊資修建，違反有關(guān)禁止性規(guī)定。（2）工程造價(jià)約定違反有關(guān)禁止性規(guī)定。（3）合同約定施工后才申請(qǐng)辦理施工許可證的內(nèi)容違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。三、一審判決認(rèn)為通道公司關(guān)于撤銷、變更合同工程造價(jià)條款的請(qǐng)求已超過時(shí)效而喪失撤銷權(quán)，是錯(cuò)誤的。 1、根據(jù)合同法第五十五條規(guī)定，撤銷權(quán)一年時(shí)效計(jì)算起始時(shí)間是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之時(shí)，因此，起始日不一定就是合同簽訂日。一審判決無視本案客觀事實(shí)，認(rèn)定從合同簽訂時(shí)起計(jì)算時(shí)效是錯(cuò)誤的。 2、上訴人知道顯失公平的事由最早可以追溯到2003年8月13日，即當(dāng)日森鉅公司發(fā)給上訴人傳真，證明施工標(biāo)高的變更，此后，2003年9月1日簽訂的 E－1廠房基礎(chǔ)超深施工協(xié)議，2003年9月改02圖紙、2003年11月12日協(xié)調(diào)會(huì)（紀(jì)錄）、2003年10月2日 工程施工進(jìn)度碰頭會(huì)， 2003年10月20日工程會(huì)議紀(jì)要等等，證明實(shí)際施工工程量不斷增加，構(gòu)成上訴方知道顯失公平的事由。最明顯的是，造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)于2004年3月份別按合同價(jià)和定額標(biāo)準(zhǔn)作出兩份差別巨大的造價(jià)鑒定結(jié)論，構(gòu)成上訴人知道簽訂合同時(shí)顯失公平的事由。因此，撤銷權(quán)的時(shí)效應(yīng)從上述上訴人知道顯失公平事由時(shí)起計(jì)算，上訴人向法院主張撤銷權(quán)時(shí)間并沒有超過一年時(shí)效。四、一審判決第二項(xiàng)由上訴人承擔(dān)違約金沒有依據(jù)。1、該建設(shè)工程施工合同依法無效，故不存在違約問題。 2、合同約定的是超越工期違約罰款，上訴人根本就不存在超越工期違約的問題。一審判決認(rèn)定，森鉅公司在通道公司施工過程中，施工變更的項(xiàng)目達(dá)八大項(xiàng)之多，變更項(xiàng)目時(shí)間從通道公司進(jìn)場(chǎng)施工至2004年2月26日，而雙方就施工變更增加的工程量相應(yīng)延長工期的問題并未達(dá)成書面協(xié)議。這一認(rèn)定足以說明本案不存在逾期違約問題。說明一審判決結(jié)論與認(rèn)定事實(shí)是自相矛盾的。3、通道公司停止施工完全是森鉅公司不按規(guī)定支付工程款和單方終止合同所致。4、一審判決以 1260510.51元所謂的未完成工程造價(jià)，從 2004年2月13日起計(jì)算違約金，沒有任何事實(shí)和法律的依據(jù)。五、因雙方簽訂的工程合同無效，故應(yīng)根據(jù)法律的規(guī)定和廣西區(qū)高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件會(huì)議紀(jì)要的規(guī)范性文件的規(guī)定，必須對(duì)已完成工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，從而依法確定應(yīng)付工程價(jià)款。本案應(yīng)按照鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)國家定額標(biāo)準(zhǔn)作出的造價(jià)鑒定結(jié)論，從中確定成本造價(jià)，判令被上訴人向上訴人支付工程款。另外，一審判決關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)問題中，錯(cuò)誤地將報(bào)建費(fèi)97783元重復(fù)從已完成工程價(jià)款中扣除，實(shí)際上鑒定機(jī)構(gòu)按合同價(jià)調(diào)整工程造價(jià)時(shí)已在施工未完成工程項(xiàng)目中扣除。六、一審判決遺漏了余留在工地上的20噸水泥，包括水泥、碎石、砂子的建筑材料折款19860元，應(yīng)由被上訴人支付給上訴人。請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決第一、二、三、五、七項(xiàng)判決，維持第四項(xiàng)；確認(rèn)森鉅公司與通道公司于2003年7月26日簽訂的《建設(shè)工程施工合同（廠房）》無效；判令被上訴人向上訴人支付尚欠工程款1015277元；判令被上訴人向上訴人支付余留在工地的 20噸水泥、 172立方米碎石、112立方米砂等建材價(jià)款19860元；駁回被上訴人的全部訴訟請(qǐng)求。

　　被上訴人森鉅公司答辯稱：一、關(guān)于一審判決認(rèn)定事實(shí)的問題。1、一審判決查明事實(shí)部分與事實(shí)相符。按合同約定，并順延合理的增加工程的工期，合同約定的工程應(yīng)于2003年11月22日完成。但通道公司不但在2004年2月13日之前并沒有完成約定的工程，反而于2003年2月12日通知施工人員停止施工，在這種情況下，森鉅公司根據(jù)合同約定和合同法的規(guī)定解除合同于法有據(jù)，造成工程停工，完全是通道公司單方停止施工引起的。2、關(guān)于一審判決查明事實(shí)部分有關(guān)未完成的工程造價(jià)應(yīng)為：1680000－141105766＝268942.34元，而不是1260510.51元，一審法院對(duì)這一事實(shí)的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。二、一審判決認(rèn)定合同合法有效是正確的。1、通道公司的委托代理人在一審法庭辯論時(shí)就一再重申合同是合法有效的，現(xiàn)在被答辯人又提出合同無效的說法，顯然與之前的觀點(diǎn)是相矛盾的。2、法律法規(guī)并沒有規(guī)定在工程發(fā)包前必須取得施工許可證。相反，《中華人民共和國建筑法》第八條規(guī)定，在申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證時(shí)必須具備的條件之一就是要有確定的建筑施工企業(yè)。可見，簽訂建設(shè)工程施工合同必須在申領(lǐng)施工許可證之前，通道公司所稱未取得施工許可證不得發(fā)包工程不知是依據(jù)何法何規(guī)。3、森鉅公司已經(jīng)履行辦理施工許可證的所有法定義務(wù)，而通道公司沒有履行在辦理施工許可證中所承擔(dān)的法定義務(wù)，如：沒有繳納應(yīng)由其繳納的費(fèi)用。從本案的證據(jù)材料來看，這已是個(gè)無可爭(zhēng)議的事實(shí)，通道公司應(yīng)為其不履行法定義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。4、在通道公司沒有按合同約定履行代辦施工許可證的情況下，森鉅公司實(shí)際上是自己承擔(dān)了辦理施工許可證的工作，不存在通道公司在上訴狀中所稱的行政責(zé)任與民事責(zé)任轉(zhuǎn)移爭(zhēng)議的事實(shí)。5、森鉅公司已經(jīng)取得建設(shè)主管部門的施工許可是本案的事實(shí)，建設(shè)主管部門已經(jīng)向森鉅公司頒發(fā)施工許可證，現(xiàn)存放在防城港市建設(shè)局。只要通道公司繳納其應(yīng)繳納的費(fèi)用，就可以領(lǐng)到這本證書。6、法律法規(guī)并沒有對(duì)帶資、墊資作出禁止性規(guī)定。雙方在合同中約定的造價(jià)是經(jīng)過雙方協(xié)商后確定的，并沒有違反任何禁止性規(guī)定。合同中并沒有約定施工后才申請(qǐng)辦理施工許可證的內(nèi)容。以上事實(shí)說明森鉅公司與通道公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同（廠房）》的內(nèi)容沒有違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是有效合同，對(duì)合同雙方有約束力并受法律保護(hù)，因此一審判決對(duì)此的認(rèn)定是正確的。通道公司在上訴狀中稱森鉅公司不具備發(fā)包工程的主體資格，沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)。三、一審判決關(guān)于撤銷權(quán)時(shí)效的認(rèn)定是正確的。通道公司在一審反訴中以顯失公平為由請(qǐng)求撤銷《建設(shè)工程施工合同》第二條關(guān)于工程造價(jià)的約定和第九條關(guān)于逾期完工的約定，在上訴狀中又以撤銷權(quán)一年時(shí)效是指從知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由起一年為由認(rèn)為一審判決錯(cuò)誤，主張仍享有撤銷權(quán)。森鉅公司認(rèn)為通道公司自始至終都沒有撤銷權(quán)，因?yàn)楹贤ㄙx予當(dāng)事人撤銷權(quán)的前提是“在訂立合同時(shí)顯失公平的”才具有撤銷權(quán)。而合同價(jià)格的約定以及逾期完工的違約金約定都是雙方經(jīng)充分協(xié)商后才確定的，在訂立合同時(shí)并不存在顯失公平的情形，如果說存在顯失公平的事由，通道公司作為專業(yè)的建筑施工企業(yè)，就應(yīng)當(dāng)在訂立合同時(shí)知道了撤銷事由。因此，無論被答辯人是否具有撤銷權(quán)，在訂立合同后一年多才主張撤銷權(quán)，一審判決依法不予支持是正確的。四、關(guān)于違約金的判決。1、通道公司違反合同關(guān)于工期的約定，一審判決通道公司承擔(dān)違約金是正確的。 2、森鉅公司認(rèn)為一審判決通道公司承擔(dān)違約責(zé)任的起始計(jì)算時(shí)間為2004年2月13日是錯(cuò)誤的，通道公司承擔(dān)違約責(zé)任的起始時(shí)間應(yīng)為2003年11月23 日。雖然森鉅公司與通道公司未就施工增加的工程量應(yīng)順延的工期達(dá)成書面協(xié)議，但森鉅公司提供的施工日記證明了增加工程量的實(shí)際施工工期，減除該部分應(yīng)順延的工期，合同約定的工程應(yīng)于2003年11月 22日全部完成。3、一審判決以未完成工程造價(jià)為基數(shù)依中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率來計(jì)算違約金是違反法律規(guī)定的。合同法第114條規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院予以適當(dāng)減少。在一審過程中，通道公司只是強(qiáng)調(diào)其不應(yīng)承擔(dān)違約金的責(zé)任，始終沒有向人民法院請(qǐng)求對(duì)違約金予以適當(dāng)減少，因此，一審判決對(duì)合同約定的違約金計(jì)算方法依職權(quán)減少是錯(cuò)誤的，森鉅公司認(rèn)為只要通道公司違反合同的約定，就應(yīng)以合同的約定來確定違約金的數(shù)額。另外，即使在通道公司提出請(qǐng)求的情況下，減少的違約金數(shù)額也不能低于因違約給森鉅公司造成的損失，在一審中，森鉅公司已提交了造成損失的證據(jù)并經(jīng)雙方質(zhì)證，共造成倉儲(chǔ)、運(yùn)輸?shù)荣M(fèi)用損失為64690元，但一審判決對(duì)此卻只字未提。五、森鉅公司與通道公司于2004年2月24日共同委托防城港市工程造價(jià)管理站對(duì)已完成工程作工程造價(jià)鑒定，不存在重新進(jìn)行造價(jià)鑒定的情形。但一審判決在對(duì)已完成工程沒有進(jìn)行合格驗(yàn)收的情況下判決森鉅公司承擔(dān)支付工程欠款的責(zé)任是不合理的。六、余留在工地價(jià)值16113.72元的碎石、砂子在《鑒定報(bào)告》中已經(jīng)折價(jià)計(jì)入已完成工程造價(jià)中予以補(bǔ)償，而一審判決中認(rèn)定為未計(jì)入已完成工程造價(jià)中，是錯(cuò)誤的，由此造成森鉅公司重復(fù)支付16113.72元補(bǔ)償款。而通道公司在上訴狀中所稱余留在工地的20噸水泥已由其自行處理，現(xiàn)又要求森鉅公司給予補(bǔ)償是沒有事實(shí)根據(jù)的。七、森鉅公司已經(jīng)支付的工程款應(yīng)為1243156元，而一審判決中認(rèn)定為1231006元，少算了12150元。八、通道公司代購的天車有瑕疵，不符合合同約定。按《合同法》第107條的規(guī)定，通道公司應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施等違約責(zé)任，但通道公司一直都沒有重新購買天車或采取補(bǔ)救措施，因此，森鉅公司有理由不予接收，由此所產(chǎn)生的損失應(yīng)由通道公司自行承擔(dān)，一審判決由森鉅公司賠償天車定金損失5萬元是錯(cuò)誤的。據(jù)此，森鉅公司認(rèn)為應(yīng)維持一審判決中第一、七項(xiàng)判決，對(duì)第二、三、四、五、六項(xiàng)判決應(yīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十一條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第180條的規(guī)定，在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上予以糾正。

　　根據(jù)上訴人的上訴請(qǐng)求和被上訴人的答辯意見，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是否有效。二、上訴人行使撤銷、變更合同工程造價(jià)條款的請(qǐng)求權(quán)是否已超過訴訟時(shí)效；三、本案的工程造價(jià)應(yīng)該如何確定，上訴人應(yīng)否支付違約金。

　　在本院審理中，雙方當(dāng)事人均沒有新的證據(jù)向法院提交。對(duì)一審法院審理查明的事實(shí)，雙方?jīng)]有異議部分，本院予以確認(rèn)。對(duì)有爭(zhēng)議的部分，經(jīng)審理查明，確認(rèn)如下：一、關(guān)于通道公司的停工時(shí)間問題，在一審?fù)徶校ǖ拦久鞔_表示，廠房工程正式停工的時(shí)間是2004年2月12日，之后沒有復(fù)工。森鉅公司于2004年 2月14日通知通道公司終止本案合同。從這兩方面事實(shí)可以認(rèn)定，通道公司停工在前，森鉅公司解除合同在后。二、關(guān)于未完成工程的工程造價(jià)問題，雙方當(dāng)事人都認(rèn)為未完成工程的工程造價(jià)是：1680000元-1411057.66元=268942.34元，本院確認(rèn)本案工程未完成工程造價(jià)為268942.34 元。

　　另查明：雙方訴訟前共同委托防城港市建設(shè)工程造價(jià)管理站按標(biāo)準(zhǔn)定額計(jì)取通道公司施工的廠房已完成的工程造價(jià)鑒定結(jié)論為2172283.23 元，其中工程主要材料價(jià)差合計(jì)為164802.22元，因雙方在一審時(shí)均沒有在指定的舉證期限內(nèi)申請(qǐng)對(duì)該事項(xiàng)重新進(jìn)行鑒定，而且是雙方當(dāng)事人的共同委托，因此，本院對(duì)該鑒定結(jié)論予以確認(rèn)。

　　關(guān)于爭(zhēng)議的第一個(gè)焦點(diǎn)，雙方當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同是否有效問題。本院認(rèn)為：森鉅公司與通道公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，沒有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。雖然森鉅公司在簽訂合同時(shí)沒有取得建設(shè)工程施工許可證，但該項(xiàng)工程在起訴前取得了《國有土地使用證》和《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，《建設(shè)工程施工許可證》已向建設(shè)行政主管部門辦理報(bào)建手續(xù)，建設(shè)行政主管部門經(jīng)審核后已通知交納相關(guān)費(fèi)用，森鉅公司已繳納了建設(shè)方應(yīng)繳納的部份費(fèi)用，沒有取得該證是由于作為施工單位的通道公司應(yīng)由其繳納的費(fèi)用未繳，而導(dǎo)致未取得該證。森鉅公司的建設(shè)工程也取得了建設(shè)行政主管部門的認(rèn)可，森鉅公司已具備簽訂該工程合同的資格，通道公司是具有法人資格的建筑企業(yè)亦具有承包建設(shè)的主體資格。雙方經(jīng)過長時(shí)間的協(xié)商達(dá)成的合同，一審法院認(rèn)定該合同合法有效，是正確的，本院予維持。通道公司上訴主張《建設(shè)工程施工合同》無效的理由不成立，本院不予支持。

　　關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，上訴人行使撤銷、變更合同工程造價(jià)條款的請(qǐng)求權(quán)是否已超過訴訟時(shí)效問題。本院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十四條規(guī)定，可變更或撤銷的情形有三種，一是因重大誤解訂立的；二是在訂立合同時(shí)顯失公平的；三是一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。森鉅公司與通道公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，沒有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。正如合同中所說，是雙方經(jīng)過長時(shí)間的協(xié)商達(dá)成的。不存在一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況。通道公司是建筑企業(yè)，有著多年的建筑經(jīng)驗(yàn)，在簽訂合同前還進(jìn)行了工程預(yù)算，不存在重大誤解現(xiàn)象。雙方簽訂合同時(shí)，森鉅公司是根據(jù)通道公司的報(bào)價(jià)基礎(chǔ)上確定的工程造價(jià)，而且比通道公司的原來預(yù)算還有所增加，雖然工程造價(jià)增加了天車、報(bào)建費(fèi)等費(fèi)用，但并不是森鉅公司利用其優(yōu)勢(shì)或通道公司沒有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平。綜上所述，森鉅公司與通道公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》沒有可變更或撤銷的情形。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十五條的規(guī)定，行使撤銷權(quán)的時(shí)效是一年，計(jì)算起始時(shí)間是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之時(shí)，起始日不一定就是合同簽訂日。通道公司主張其知道顯失公平的事由最早可以追溯到2003年8月 13日，即當(dāng)日森鉅公司發(fā)給通道公司的傳真，證明施工標(biāo)高的變更。但這只是工程的變更，工程量的增加或減少，是建筑工程中的正常現(xiàn)象，對(duì)增加工程部分可以通過協(xié)商解決，并不是合同的可撤銷情形。通道公司所說的其他幾種情況，也是實(shí)際施工工程量不斷變更，道理是一樣的，在此不贅述。通道公司認(rèn)為，造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)于2004年3月分別按合同價(jià)和定額標(biāo)準(zhǔn)作出兩份差別巨大的造價(jià)鑒定結(jié)論，構(gòu)成通道公司知道簽訂合同時(shí)顯失公平的事由。如前所述，通道公司是建筑企業(yè)，有著多年的建筑經(jīng)驗(yàn)，在簽訂合同前還進(jìn)行了工程預(yù)算，如有顯失公平事由在簽訂合同時(shí)就應(yīng)該知道。一審法院認(rèn)為通道公司向法院主張撤銷原雙方簽訂的合同條款已超過一年時(shí)效，依法已喪失了撤銷權(quán)，是正確的，本院予以維持。

　　關(guān)于第三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本案的工程造價(jià)應(yīng)該如何確定，上訴人應(yīng)否支付違約金問題。本院認(rèn)為：森鉅公司與通道公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，沒有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是有效合同，本案的工程造價(jià)應(yīng)該按雙方賢?級(jí)ㄔ旒廴范āI?夜?駒諭ǖ攔?臼┕す?討校?┕け涓?南钅看鋨舜笙鈧?啵?涓?钅康氖奔浯油ǖ攔?窘?∈┕ぶ？004年2月 26 日，而雙方就施工變更增加的工程量相應(yīng)延長工期的問題并未達(dá)成書面協(xié)議，通道公司于2004年2月12日在尚未完成合同約定的施工任務(wù)的情況下，單方面宣布停止施工，其行為已構(gòu)成違約，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。一審判決認(rèn)定通道公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任是正確的，但是對(duì)通道公司未完成的工程造價(jià)數(shù)額認(rèn)定有誤，本院予以糾正。通道公司應(yīng)以雙方確認(rèn)的268942.34元為基數(shù)，并從宣布停工之次日起按中國人民銀行流動(dòng)資金貸款利率計(jì)算支付違約金給森鉅公司。森鉅公司在通道公司施工過程中，多次變更工程項(xiàng)目，造成工程未能按時(shí)完工。在此期間，因市場(chǎng)建筑材料漲價(jià)導(dǎo)致工程造價(jià)增加，發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，參照最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知[法發(fā)（1993）8號(hào)]第二條第6點(diǎn)“由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，按情勢(shì)變更的原則變更或解除合同”的規(guī)定，結(jié)合本案的實(shí)際情況，如在建筑材料大幅度漲價(jià)的情況下仍按原來的合同價(jià)格履行，對(duì)通道公司顯失公平，且森鉅公司對(duì)工程未能按時(shí)完工也有一定的責(zé)任。因此，對(duì)主要建筑材料價(jià)差損失164802.22元，應(yīng)由森鉅公司承擔(dān)一半責(zé)任。

　　關(guān)于通道公司上訴請(qǐng)求森鉅公司補(bǔ)償余留在工地的建筑材料獅座牌水泥損失20 噸、碎石172立方米、砂 112立方米的價(jià)款19860元和停工損失56000元的問題，一審判決已明確，因在鑒定部門的鑒定報(bào)告中已載明，水泥由通道公司自行處理，碎石、砂折價(jià)款為16113.72元，且并未計(jì)入通道公司已完成的工程造價(jià)中，根據(jù)本案的實(shí)際情況，應(yīng)由森鉅公司予以補(bǔ)償。由于通道公司在自行處理余留水泥中造成的損失和停工損失56000元的問題，是其單方停止施工違約造成的，故造成的損失應(yīng)由其自行承擔(dān)。符合法律規(guī)定，本院予以維持。

　　關(guān)于森鉅公司答辯中稱其已經(jīng)支付的工程款與事實(shí)不符；通道公司代購的天車有瑕疵，不符合合同約定，一審判決由森鉅公司賠償天車定金損失5萬元是錯(cuò)誤的。因森鉅公司不是本案的上訴人，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十一條的規(guī)定，對(duì)其主張本院不予審理。

　　綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律部分有誤，本院予以糾正。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　一、維持防城港市中級(jí)人民法院（2004）防中法民二初字第32號(hào)民事判決第一、第三、第四、第五、第六、第七項(xiàng)；

　　二、變更防城港市中級(jí)人民法院（2004）防中法民二初字第32號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：廣西通道建筑安裝工程有限公司應(yīng)向森鉅科技（防城）有限公司支付違約金（違約金的計(jì)算方法：以通道公司未完成的工程造價(jià)268942.34元為基數(shù)，從2004年2月13日始按中國人民銀行規(guī)定的流動(dòng)資金貸款利率計(jì)算至本案判決確定的履行期限的最后一日止）；

　　三、森鉅科技（防城）有限公司賠償廣西通道建筑安裝工程有限公司主要建筑材料價(jià)差款82401.11元。

　　一審訴訟費(fèi)負(fù)擔(dān)按一審判決執(zhí)行，二審訴訟費(fèi)31365.60元（通道公司已預(yù)交），由廣西通道建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)25092.48元，森鉅科技（防城）有限公司負(fù)擔(dān)6273.12元，當(dāng)事人預(yù)交的訴訟費(fèi)本院不予退回，由雙方當(dāng)事人在本案債務(wù)執(zhí)行時(shí)一并結(jié)清。

　　上述債務(wù)，義務(wù)人應(yīng)于本判決送達(dá)之日起十日內(nèi)履行完畢，逾期則加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。權(quán)利人可在本案生效判決規(guī)定的履行期限的最后一日起六個(gè)月內(nèi)，向一審法院申請(qǐng)執(zhí)行。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 梁 文

　　審 判 員 蔣 太 仁

　　代理審判員 黃 邦 業(yè)

　　二○○五年七月二十二日

　　書 記 員 彭 峭 岷