廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）佛中法民二終字第120號

　　上訴人（原審被告）：廣東移動通信有限責(zé)任公司高明分公司，住所地：廣東省佛山市高明區(qū)荷城街道滄江路75號。

　　負(fù)責(zé)人：黃宏元，經(jīng)理。

　　委托代理人：梁廣堅，該司職員。

　　委托代理人：譚偉平，廣東天倫律師事務(wù)所佛山分所律師。

　　被上訴人（原審原告）：何振平，男，漢族，1975年7月13日出生，住廣東省佛山監(jiān)獄宿舍C2—406房。

　　上訴人廣東移動通信有限責(zé)任公司高明分公司（下稱高明移動通信公司）為與被上訴人何振平因服務(wù)合同糾紛一案，不服廣東省佛山市高明區(qū)人民法院（2004）明民一初字第1002號民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年2月17日受理后，依法組成合議庭于同年3月10日公開進(jìn)行了法庭調(diào)查。上訴人高明移動通信公司的委托代理人梁廣堅、譚偉平，被上訴人何振平到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：何振平在2003年7月26日之前是高明移動通信公司的一名用戶，其用戶號碼是13928508098.何振平于2003年7月26 日將該號碼停止使用。何振平又于2004年7月13日恢復(fù)該號碼的使用，雙方在當(dāng)日簽訂的一份《廣東全球通客戶登記表》中約定“保留集群網(wǎng)”。何振平再次于2004年11月13日停止使用13928508098號碼。2004年11月12日，何振平向原審法院提起訴訟，訴稱：其于2004年7月13日到高明移動通信公司辦理了重新開通手機號碼13928508098的手續(xù)，并保留了該號原有的各項服務(wù)，其中包括省公安集群網(wǎng)（下稱公安網(wǎng)），高明移動通信公司在未向何振平說明理由的情況下，自開通至今仍收取何振平集群網(wǎng)內(nèi)通話費31元，致使何振平承擔(dān)了額外的話費。經(jīng)多次要求高明移動通信公司解決上述問題，均未果。故起訴請求判令高明移動通信公司立即停止再向何振平收取不合理的話費，退回7月13日至9月30日已收取的不合理話費31元以及支付何振平因處理上述糾紛所發(fā)生的打印、復(fù)印費共30元，并承擔(dān)本案全部訴訟費。在一審訴訟中，高明移動通信公司抗辯認(rèn)為何振平恢復(fù)使用上述號碼時仍屬于佛山監(jiān)獄集群網(wǎng)（下稱監(jiān)獄網(wǎng)）用戶。監(jiān)獄網(wǎng)、公安網(wǎng)為兩個不同的集群網(wǎng)，監(jiān)獄網(wǎng)用戶加入公安網(wǎng)需要履行一定的手續(xù)，高明移動通信公司曾于2003年8月以張貼的形式通知了監(jiān)獄網(wǎng)的用戶有關(guān)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)應(yīng)注意的事項，而何振平未按要求履行相關(guān)的轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)，故何振平不屬于公安網(wǎng)用戶，其與公安網(wǎng)用戶通話不能享受免費的服務(wù)，故其訴訟請求于事實、于法均無據(jù)，請求駁回其訴訟請求。

　　另查明：何振平所主張的31元是13928508098號碼在2004年7月至9月與公安網(wǎng)的用戶所發(fā)生的收費話費。

　　何振平及證人劉宏武均是佛山監(jiān)獄干警，證人劉宏武使用的13702956170號碼屬于公安網(wǎng)內(nèi)的號碼。

　　高明移動通信公司具有對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。

　　原審法院經(jīng)審理認(rèn)為：本案爭議焦點是高明移動通信公司是否存在違約行為，而解決高明移動通信公司是否存在違約行為這一問題的基礎(chǔ)是：原監(jiān)獄網(wǎng)的各用戶從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)是否需個人履行一定手續(xù)？如需，則高明移動通信公司不存在違約行為。何振平、高明移動通信公司針對此問題相應(yīng)舉出證人劉宏武證言、證據(jù)組五，證人劉宏武證言與證據(jù)組五為相反證據(jù)，為此法院以下對證人劉宏武證言、高明移動通信公司的證據(jù)組五的證明力進(jìn)行認(rèn)證。證人劉宏武是佛山監(jiān)獄一名干警，其身份合乎佛山監(jiān)獄與高明移動通信公司在《客戶服務(wù)協(xié)議》（即高明移動通信公司舉的證據(jù)組七之一）中約定的“優(yōu)惠面向的員工”，故其作證主體適格，其證實從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)默認(rèn)轉(zhuǎn)入而無需履行相關(guān)手續(xù)。證據(jù)組五之一（《通知》一份），該《通知》既然為高明移動通信公司所陳述是在公共場合張貼的，理應(yīng)蓋有高明移動通信公司的公章，但未蓋有高明移動通信公司的公章，故無法確定該《通知》的內(nèi)容是否為高明移動通信公司的意志。該《通知》載明：現(xiàn)定于2003年8 月15日至2003年8月20日將原佛山監(jiān)獄集團網(wǎng)的用戶轉(zhuǎn)入到省公安網(wǎng)的集團網(wǎng)中；詳情咨詢集團客戶經(jīng)理鐘艷香；落款日期為2003年8月15日。反觀高明移動通信公司舉出的證據(jù)組七之一（《客戶服務(wù)協(xié)議》一份），該協(xié)議載明，高明移動通信公司與佛山監(jiān)獄于2004年5月10日簽署協(xié)議，協(xié)議約定于 2004年5月10日起將監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)用戶，高明移動通信公司為佛山監(jiān)獄配備專職客戶經(jīng)理負(fù)責(zé)佛山監(jiān)獄的業(yè)務(wù)，客戶經(jīng)理為冼俏瑩。對比證據(jù)組五之一與證據(jù)組七之一的證據(jù)，顯然上述兩份證據(jù)所顯示從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)的時間相互矛盾、負(fù)責(zé)辦理該事項的人員相互矛盾。證據(jù)組五之二（鐘艷香出具的一份書面證明），從其證明內(nèi)容來看應(yīng)歸類于證人證言，按照法律規(guī)定，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，但高明移動通信公司未申請鐘艷香出庭作證，且鐘艷香是高明移動通信公司的一名雇員，其與高明移動通信公司存在利害關(guān)系，故該證據(jù)的形式不合法，且證明的可信度低。證據(jù)組五之三（佛山監(jiān)獄出具的一份《證明》），高明移動通信公司欲以該《證明》證實高明移動通信公司在2003年8月中旬在佛山監(jiān)獄在公共場所張貼了有關(guān)轉(zhuǎn)網(wǎng)的注意事項，顯然高明移動通信公司將該《證明》歸類于書證；而書證是一種在訴訟活動之前或在與訴訟沒有聯(lián)系的情況下制作的以獨特的內(nèi)容來證明案件事實的證據(jù)，但該《證明》是在2004年12月3日制作的即在何振平起訴后形成的，也就是說該《證明》是為訴訟而產(chǎn)生的。再者，該《證明》上沒有載明發(fā)文機關(guān)標(biāo)識和發(fā)文字號，故其亦非國家機關(guān)依職權(quán)所制作的公文書證。綜上，對高明移動通信公司所舉的證據(jù)組五內(nèi)的三份證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性均不予確認(rèn)，該三份證據(jù)不能形成證據(jù)鏈，何振平所舉的證人證言的證明力大于高明移動通信公司所舉的證據(jù)組五，故確認(rèn)證人劉宏武證言的證明力，推定原監(jiān)獄網(wǎng)的各用戶無需個人履行相關(guān)轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)，而在佛山監(jiān)獄有關(guān)負(fù)責(zé)人的組織下，由高明移動通信公司概括地轉(zhuǎn)換為公安網(wǎng)的用戶的事實。高明移動通信公司以證據(jù)六證明現(xiàn)尚存監(jiān)獄網(wǎng)、何振平仍屬于監(jiān)獄網(wǎng)的用戶。法院認(rèn)為，移動通信網(wǎng)絡(luò)的系統(tǒng)數(shù)據(jù)作為一種商業(yè)秘密在高明移動通信公司掌控之下，監(jiān)獄網(wǎng)運營狀況如何的數(shù)據(jù)編輯權(quán)限亦在高明移動通信公司掌控之下，法院或其他中立的第三方在民事訴訟中無從以合法的方式探明知悉，故對該證據(jù)的證明力不予認(rèn)證。何振平原為監(jiān)獄網(wǎng)的用戶，在其恢復(fù)使用原號碼時，高明移動通信公司有義務(wù)按照約定將何振平的號碼設(shè)置為公安網(wǎng)的用戶，但高明移動通信公司違約未履行上述義務(wù)，致使何振平的號碼與公安網(wǎng)用戶的號碼通話產(chǎn)生收費話費，故何振平請求高明移動通信公司返還 31元話費，合理、合法，予以支持。何振平于2004年11月已停止使用高明移動通信公司的服務(wù)，故現(xiàn)已不存在高明移動通信公司向何振平收取話費的問題。何振平舉出《收據(jù)》一份，證明其因本案而遭受30元損失，因該《收據(jù)》未載明付款人，故不能證明何振平是否支出了30元這一事實，高明移動通信公司抗辯理由成立，予以采納。依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條第一款、第六十四條、第六十六條、第七十三條第一款、《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款的規(guī)定，判決：一、高明移動通信公司應(yīng)于判決發(fā)生法律效力之日起3日內(nèi)一次性返還話費31元給何振平。逾期支付，則按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期貸款最高利率加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。二、駁回何振平的其他訴訟請求。案件受理費212元，由何振平負(fù)擔(dān)162元，高明移動通信公司負(fù)擔(dān)50元。

　　上訴人高明移動通信公司不服原審法院上述判決，向本院提起上訴稱：一、一審認(rèn)定高明移動通信公司違約沒有事實依據(jù)。1、一審認(rèn)定高明移動通信公司有義務(wù)按照約定將何振平使用的號碼自動轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)，高明移動通信公司違約未履行上述義務(wù)沒有事實依據(jù)。《合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。但高明移動通信公司與廣東省佛山監(jiān)獄簽署的組建監(jiān)獄網(wǎng)協(xié)議（證據(jù)二）以及高明移動通信公司與何振平之間都沒有約定高明移動通信公司需要履行該義務(wù)，既然沒有約定，不存在違約之說。2、監(jiān)獄網(wǎng)、公安網(wǎng)分別作為高明移動通信公司提供的一種電信服務(wù)產(chǎn)品，客戶欲使用必須與高明移動通信公司建立一種服務(wù)合同關(guān)系。合同的成立須經(jīng)過要約、承諾的過程即何振平要申請加入該網(wǎng)，高明移動通信公司接受申請后服務(wù)關(guān)系才能成立。高明移動通信公司的通知僅是一種要約邀請，未經(jīng)客戶申請，直接將何振平使用的號碼轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)，顯然也違反了民事活動必須遵循的平等、自愿原則。一審法院認(rèn)定自動轉(zhuǎn)網(wǎng)有違上述民商事活動必須遵循的基本法律原則，因而是錯誤的。二、一審法院對高明移動通信公司證據(jù)的審核認(rèn)定存在大量、嚴(yán)重錯誤。（一）一審法院以證據(jù)五之一和證據(jù)七之一反映監(jiān)獄網(wǎng)用戶申請轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)的時間、負(fù)責(zé)辦理轉(zhuǎn)網(wǎng)事項的客戶經(jīng)理不同否定上述證據(jù)錯誤。1、高明移動通信公司一審提交的證據(jù)清單中的證明內(nèi)容和在庭審中已說明，《通知》僅證明2003年8月公安網(wǎng)在高明開始試運行，此時，監(jiān)獄網(wǎng)用戶可選擇申請轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)或繼續(xù)留在監(jiān)獄網(wǎng)。2、2004年5月10日，高明移動通信公司與廣東省佛山監(jiān)獄簽署在高明正式組建公安網(wǎng)的協(xié)議（證據(jù)七之一），該《協(xié)議》證明雙方正式簽約的時間和公安網(wǎng)正式運行的時間，并非公安網(wǎng)此時才開始運行，這是兩個并不矛盾的時間點。無論是否監(jiān)獄網(wǎng)用戶，此時欲加入公安網(wǎng)仍須辦理申請手續(xù)。3、鐘艷香是監(jiān)獄網(wǎng)的客戶經(jīng)理，公安網(wǎng)開通試運行時由其負(fù)責(zé)辦理監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)公安網(wǎng)也是其應(yīng)有之職責(zé)。至2004年5月10日正式簽署組建公安網(wǎng)協(xié)議時，高明移動通信公司另行指派冼俏瑩作為公安網(wǎng)客戶經(jīng)理，實屬正常的人員安排。因此，一審法院混淆了公安網(wǎng)在高明開通的時間和雙方正式簽訂組網(wǎng)協(xié)議的時間，將雙方正式簽訂組網(wǎng)協(xié)議的時間錯誤地理解、認(rèn)定為公安網(wǎng)在高明開通的時間，以兩者在時間上的不一致否定上述證據(jù)顯然是錯誤的。至于兩個集群網(wǎng)的客戶經(jīng)理的不同在本案則根本不足以成為否定上述證據(jù)的理由。（二）一審法院在審核認(rèn)定證據(jù)五時存在錯誤。1、一審僅以《通知》（證據(jù)五之一）未加蓋高明移動通信公司公章就否認(rèn)該通知是高明移動通信公司的意思表示過于簡單和武斷，也沒有法律依據(jù)和不符合事實。是否蓋有高明移動通信公司公章并不是判斷該通知是否是高明移動通信公司的意思表示的唯一依據(jù)，該通知的特定事項內(nèi)容、通知的對象為監(jiān)獄網(wǎng)用戶、聯(lián)系人為高明移動通信公司的客戶經(jīng)理、尤其是廣東省佛山監(jiān)獄提供的證明（證據(jù)五之三），都足以證明該通知只可能是高明移動通信公司的意思表示。2、一審以鐘艷香沒有出庭作證且與高明移動通信公司有利害關(guān)系而認(rèn)定其《證明》（證據(jù)五之二）的證據(jù)形式不合法是錯誤的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）規(guī)定，與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人出具的證言或無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言只是不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，但鐘艷香的證言不是孤證，有證據(jù)五之一、之二相互佐證，其證詞依法應(yīng)予采信。3、一審以廣東省佛山監(jiān)獄提供的《證明》（證據(jù)五之三）因出具證明的時間和形式不符合法定要求而否定其合法性和關(guān)聯(lián)性，這是對書證的錯誤理解而得出的錯誤結(jié)論。所謂書證，是指以所記載的文字、符號、圖案等內(nèi)容來證明案件事實的書面材料。根據(jù)書證制作主體可以分為公文書和私文書，公文書又分為公文書證和一般書證。公文書證是國家機關(guān)、社會團體根據(jù)管理的需要，依職權(quán)制作的對外發(fā)布的一種公文書，此時公文書證需要有特別的形式要求即發(fā)文機關(guān)的標(biāo)示和發(fā)文字號。而且，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第七十七條的規(guī)定，公文書證僅是在和其他書證相比時其證明力較大而已，法律并沒有否定公文書中一般書證的證據(jù)效力。本案中廣東省佛山監(jiān)獄提供的《證明》就是一般書證，法律對該《證明》作為一般書證并無特別形式要求即必須載明發(fā)文機關(guān)標(biāo)示和發(fā)文字號，更沒有對其形成時間作出要求，該《證明》所反映的內(nèi)容能夠證明案件事實并與其他證據(jù)相印證，應(yīng)具有書證的效力。（三）一審對證據(jù)六不予認(rèn)證，實在牽強。一審在何振平?jīng)]有提出反駁證據(jù)的前提下，以移動通信網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)編輯權(quán)限在高明移動通信公司掌控之下、一審法院無法以合法的方式探明知悉為由，對證據(jù)六不予認(rèn)可不能成立。何振平未申請一審法院調(diào)查取證，一審法院自己也未調(diào)查取證，“無法以合法的方式探明知悉”有何事實依據(jù)？事實上，該證據(jù)有高明移動通信公司與佛山監(jiān)獄簽訂的協(xié)議和何振平7、8、9三月的交費（10元包月）可以印證。如果一審法院的這種推定成立的話即不認(rèn)可監(jiān)獄網(wǎng)的現(xiàn)有狀況，那么，公安網(wǎng)運營狀況的數(shù)據(jù)編輯權(quán)限也在高明移動通信公司掌控之下，公安網(wǎng)的所有情形也可基于上述同樣理由不成立，那么，原告訴求的事實依據(jù)和一審判決的事實依據(jù)又怎能成立？三、一審法院認(rèn)定證人劉宏武的證言違反法律規(guī)定。一審以劉宏武是佛山監(jiān)獄干警、公安網(wǎng)用戶，符合作證主體資格，確認(rèn)其從同事處聽說的內(nèi)容。一審法院將與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人出具的對其有利證言作為認(rèn)定案件事實的唯一依據(jù)違反法律規(guī)定。證人證言是證人就其所感知的事實所作的陳述。證人劉宏武僅是公安網(wǎng)的用戶，不是從佛山監(jiān)獄網(wǎng)用戶再轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)的用戶，沒有經(jīng)歷從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)的過程，對本案的這一待證事實沒有作證資格。證人劉宏武在法庭陳述的內(nèi)容僅是從監(jiān)獄同事聽說來的，是一種傳來證據(jù)。傳來證據(jù)的源頭無法得到確認(rèn)的話（是否真的聽說過此事未能證實），不管數(shù)量有多大，其真實性均不能認(rèn)可。而且，證人是何振平的同事，屬于有利害關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定，與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人出具的對其有利的證言不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，因此，一審法院認(rèn)定證人劉宏武的證言違反法律規(guī)定。四、一審判決違反了民事訴訟舉證責(zé)任分配和證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。在民事訴訟中，除法律明確規(guī)定舉證責(zé)任倒置外，當(dāng)事人應(yīng)對自己提出的主張負(fù)有舉證義務(wù)。本案中，何振平主張高明移動通信公司違約，卻沒有就自己的主張?zhí)峁╇p方存在約定及高明移動通信公司違反這種約定的證據(jù)。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對其主張不能提供證據(jù)的，將承擔(dān)舉證不能的法律后果即敗訴的后果。根據(jù)民事訴訟“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，本案中高明移動通信公司的證據(jù)真實、合法，能夠形成證據(jù)鏈證明監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)須履行申請手續(xù)的事實。何振平的證人證言是孤證，不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。即使成立，依據(jù)民事訴訟“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，高明移動通信公司提供的證據(jù)的證明力明顯大于何振平提供證據(jù)的證明力，因此，應(yīng)當(dāng)對高明移動通信公司提供的證據(jù)予以確認(rèn)。五、即使一審認(rèn)定高明移動通信公司有義務(wù)將監(jiān)獄網(wǎng)用戶自動轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)成立的話，但根據(jù)廣東全球通移動電話用戶銷戶申請表第3條約定：從2003年7月26日起，乙方的移動電話通信服務(wù)將全部終止……（證據(jù)三）。至何振平2004年7月 13日申請銷戶重開期間，13928508098號碼的使用權(quán)由高明移動通信公司收回，高明移動通信公司按照監(jiān)獄網(wǎng)組網(wǎng)協(xié)議向何振平提供服務(wù)的合同關(guān)系已終止。既然何振平與高明移動通信公司之間的服務(wù)合同關(guān)系已經(jīng)終止，高明移動通信公司對何振平的義務(wù)又從何而來？因此，一審認(rèn)定高明移動通信公司違約沒有事實依據(jù)且不能成立，故上訴請求撤銷一審判決，駁回何振平一審的全部訴訟請求，全部訴訟費由其承擔(dān)。

　　上訴人高明移動通信公司在二審期間申請證人麥燕麗出庭作證。

　　被上訴人何振平答辯稱：一、高明移動通信公司認(rèn)為一審判令其違約沒有事實依據(jù)，這顯然否定了其自身承諾。高明移動通信公司與何振平正是遵循平等、自愿和契約自由的原則，經(jīng)過了要約和承諾的過程。雙方于2004年7月13日簽署了取消預(yù)銷戶協(xié)議，該協(xié)議清楚載明“保留集群網(wǎng)”這一約定，形成了合法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，合同一經(jīng)簽訂，雙方應(yīng)按約定履行。但高明移動通信公司在履行合同時違反了雙方約定的內(nèi)容，收取了本該免費的網(wǎng)內(nèi)互通話費，違約事實已經(jīng)形成。二、高明移動通信公司稱原監(jiān)獄網(wǎng)仍然存在是一廂情愿，與事實不符。監(jiān)獄網(wǎng)是轄區(qū)不足兩平方公里的一個整體單位，其干警職工均在本轄區(qū)內(nèi)工作。高明移動通信公司對何振平加入單位集群網(wǎng)的意圖非常清楚，那就是在同一集群網(wǎng)內(nèi)溝通，方便工作和生活，節(jié)省話費。而反觀雙方在2004年7月13日簽署的取消預(yù)銷戶協(xié)議中，高明移動通信公司在協(xié)議中載明的是“保留集群網(wǎng)”。若事實與高明移動通信公司所說相同，即佛山監(jiān)獄同時存在監(jiān)獄網(wǎng)和公安網(wǎng)兩個集群網(wǎng)的話，那么，高明移動通信公司在與何振平約定時，為何既沒有明確告知，也沒有明確注明保留的是哪一個集群網(wǎng)。由此可見，高明移動通信公司在與何振平簽署協(xié)議時已經(jīng)認(rèn)可了佛山監(jiān)獄只有一個集群網(wǎng)在運營，即公安網(wǎng)，原監(jiān)獄網(wǎng)被公安網(wǎng)所取代。再者，高明移動通信公司在一審中出具的證據(jù)六（原監(jiān)獄網(wǎng)名單）也進(jìn)一步證實了上述事實。在證據(jù)六中，共有44個號碼，其中僅有6個開通，其余的都是空號（高明移動通信公司向一審法院遞交證據(jù)時的狀態(tài)）（可提供證人作證）。其用一份空號連篇，荒謬無比的證據(jù)來證明原監(jiān)獄網(wǎng)仍然存在，這是自欺欺人，毫無意義的。且高明移動通信公司認(rèn)為何振平的7、8、9三個月的話費發(fā)票（10元包月）印證了何振平仍然是原監(jiān)獄網(wǎng)用戶實在牽強。高明移動通信公司通過郵政儲蓄進(jìn)行扣費，其技術(shù)操作完全由自身掌控，理應(yīng)視為高明移動通信公司的自身行為，并不代表雙方的約定。且高明移動通信公司不能因為自身權(quán)利的放棄而拒絕履行合同義務(wù)。所以原監(jiān)獄網(wǎng)已被公安網(wǎng)取代，佛山監(jiān)獄只存在著公安網(wǎng)的運營。雙方約定的“保留集群網(wǎng)”實際上就是保留公安網(wǎng)。三、高明移動通信公司舉證雖多，但毫無事實依據(jù)。高明移動通信公司在本案中舉出大量對其有利的證據(jù)。雖然高明移動通信公司單方掌握著移動網(wǎng)絡(luò)運營的全部數(shù)據(jù)資料，舉證數(shù)量多且舉證容易，但卻無證明力可言，且舉出不少虛證假證。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟》第六十三條規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的依據(jù)。高明移動通信公司證據(jù)五之一（《通知》一份），該《通知》既然認(rèn)為是在公共場合張貼，理應(yīng)有高明移動通信公司的公章，但卻未蓋有，無法確定其內(nèi)容為高明移動通信公司意志。且該《通知》載明：現(xiàn)定于2003年8月15日至2003年8月20日將原監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)用戶，詳情咨詢客戶經(jīng)理鐘艷香，落款為2003年8月15日。反觀高明移動通信公司舉出的證據(jù)七之一（《客戶服務(wù)協(xié)議》一份），該《協(xié)議》載明，高明移動通信公司與佛山監(jiān)獄于2004年5月10日簽署協(xié)議，協(xié)議定于2004年5月10日起將原監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)用戶。且高明移動通信公司為佛山監(jiān)獄配備專職客戶經(jīng)理負(fù)責(zé)佛山監(jiān)獄業(yè)務(wù)，客戶經(jīng)理為冼俏瑩。對比證據(jù)五之一和證據(jù)七之一，不難發(fā)現(xiàn)，其間存在著轉(zhuǎn)網(wǎng)時間、負(fù)責(zé)人員的相互矛盾。同樣由高明移動通信公司出具的兩份證據(jù)，反映的卻是兩個不同的事實，可見高明移動通信公司對轉(zhuǎn)網(wǎng)事項含糊不清，自想當(dāng)然，這恰恰暴露出事實真相，那就是從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)無需辦理相關(guān)手續(xù)，只是在佛山監(jiān)獄有關(guān)負(fù)責(zé)人的組織下，由高明移動通信公司概括地轉(zhuǎn)換為公安網(wǎng)的事實。再觀高明移動通信公司的證據(jù)五之二（《證明》一份）。按法律規(guī)定，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，但高明移動通信公司未申請其證人鐘艷香出庭作證，而只是提交了一份證詞。且鐘艷香是高明移動通信公司的一名客戶經(jīng)理，其與高明移動通信公司存在著利害關(guān)系。再者，《證明》載明：“張貼地點為佛山監(jiān)獄辦公樓正門”，此證詞讓人費解，作為國家行政執(zhí)法機關(guān)的佛山監(jiān)獄，其辦公樓正門竟成了宣傳欄，可以隨意張貼，如此不合常理，證據(jù)再多，也不堪一擊。四、高明移動通信公司認(rèn)為證人劉宏武證言違反法律規(guī)定與事實不符，與法無據(jù)。證人劉宏武是佛山監(jiān)獄的一名干警，顯然是何振平的同事，但與何振平并無利害關(guān)系。且證人劉宏武具有完全民事行為能力，知道法庭作證須承擔(dān)法律責(zé)任。相反，若不是佛山監(jiān)獄的干警職工，根本就無法證明從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)無需辦理有關(guān)手續(xù)的事實。而且，高明移動通信公司稱：證人劉宏武僅是公安網(wǎng)的用戶，不是佛山監(jiān)獄用戶轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)用戶，沒有經(jīng)歷從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)的過程。這反映出高明移動通信公司根本未經(jīng)調(diào)查而主觀猜想。事實恰恰與高明移動通信公司所言相反，證人劉宏武于1999年3月6日開通號碼13702956170且一直使用至今，與廣大的佛山監(jiān)獄用戶一樣被概括地從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)。由此可見，高明移動通信公司對“存在利害關(guān)系”以及“證據(jù)的特殊來源”等相關(guān)法律概念理解不清。其只能通過否定客觀事實來達(dá)到推翻證人證言的目的。這顯然違反了實事求是的原則。故此，高明移動通信公司認(rèn)為證人劉宏武的證言違反法律規(guī)定與事實不符，與法無據(jù)。五、高明移動通信公司認(rèn)為一審違反了民事訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)定，也同樣不能成立。何振平在一審的舉證和庭審時已明確舉出了高明移動通信公司違約的相關(guān)證據(jù)，如“保留集群網(wǎng)”的約定，證人劉宏武的證言，以及收取額外話費的清單。而高明移動通信公司稱何振平?jīng)]有就自己的主張進(jìn)行舉證，這一說法明顯沒有事實根據(jù)。綜上所述，一審法院判令高明移動通信公司違約，并承擔(dān)違約責(zé)任與事實相符，合理，合法。高明移動通信公司的上訴請求沒有事實依據(jù)，不能成立，請求二審駁回上訴，維持原判。

　　被上訴人何振平在二審期間提供了證人劉宏武的證人資料及證詞、錄音資料等證據(jù)，用以證實其答辯所提。

　　本院經(jīng)審理查明：本院二審查明的事實與原審法院查明的事實一致，予以認(rèn)定。

　　本院認(rèn)為：本案是原監(jiān)獄網(wǎng)用戶何振平使用13928508098與公安網(wǎng)用戶通話時產(chǎn)生費用而引起的糾紛，因此，本案是服務(wù)合同糾紛，爭議的焦點是原監(jiān)獄網(wǎng)的用戶轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)是否需履行轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)，被上訴人何振平對上述通話能否享受公安網(wǎng)的通話優(yōu)惠。首先，從雙方簽訂的取消預(yù)銷戶登記表內(nèi)容看，其它業(yè)務(wù)欄注明保留集群網(wǎng)，雖然沒有載明保留的是監(jiān)獄網(wǎng)還是公安網(wǎng)，但由于何振平申請重新開通的13928508098是屬于監(jiān)獄網(wǎng)用戶，并且，在此之前何振平在 2003年7月26日暫停使用該號碼時公安網(wǎng)尚未在佛山市高明區(qū)開通，因此，按照通常理解，該附注表明重新開通的13928508098保留的是監(jiān)獄網(wǎng)，而不是公安網(wǎng)。其次，從被上訴人何振平的工作單位廣東省佛山監(jiān)獄出具的證明內(nèi)容來分析，該證明雖然如一審判決所述的沒有載明發(fā)文機關(guān)標(biāo)識和發(fā)文字號，但加蓋了廣東省佛山監(jiān)獄公章，具備書證的一般特征，訴訟雙方對其真實性亦無異議，其內(nèi)容可證實高明移動通信公司已在2003年8月中旬在廣東省佛山監(jiān)獄單位飯?zhí)脧堎N了關(guān)于監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)相關(guān)應(yīng)注意事項的事實。再結(jié)合高明移動通信公司在一審中提交的證據(jù)5-1，可以認(rèn)定原監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)應(yīng)履行相關(guān)的手續(xù)，而不是如被上訴人何振平所述的不需辦理相關(guān)手續(xù)而概括自動轉(zhuǎn)網(wǎng)。再次，從高明移動公司與被上訴人何振平所在單位廣東省佛山監(jiān)獄所簽訂的兩份集團客戶服務(wù)協(xié)議（一審證據(jù)2、證據(jù)7-1）內(nèi)容看，監(jiān)獄網(wǎng)與公安網(wǎng)是兩個獨立不同的集群網(wǎng)，在開通時間、優(yōu)惠條件等方面是不同的，在監(jiān)獄網(wǎng)用戶未發(fā)出轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)的要約之前，高明移動通信公司并無義務(wù)為監(jiān)獄網(wǎng)用戶辦理自動轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)的義務(wù)。至于被上訴人何振平認(rèn)為無需辦理相關(guān)手續(xù)即可將監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)而申請證人劉宏武出庭作證及提交的電話錄音，由于劉宏武是省公安網(wǎng)的用戶，其陳述自動轉(zhuǎn)網(wǎng)是聽單位同事所講，并沒有從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)的親身經(jīng)歷，故對其出庭作證，本院不予采信；電話錄音內(nèi)容不能證實無需辦理轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)。基于上述理由，本院認(rèn)定原監(jiān)獄網(wǎng)的用戶轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)需履行相關(guān)轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)。因被上訴人何振平未履行相關(guān)轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)，故其用原監(jiān)獄網(wǎng)用戶的13928508098與公安網(wǎng)用戶通話固然不能享有公安網(wǎng)用戶之間的通話優(yōu)惠，對其起訴請求，應(yīng)予駁回。據(jù)此，上訴人高明移動通信公司上訴有理，應(yīng)予以支持，一審判決錯誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷廣東省佛山市高明區(qū)人民法院（2004）明民一初字第1002號民事判決；

　　二、駁回何振平的訴訟請求。

　　一、二審案件受理費各212元，共424元，由何振平負(fù)擔(dān)。廣東移動通信有限責(zé)任公司高明分公司預(yù)交的二審案件受理費212元由何振平逕付對方，本院不再作收退。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 鄭振康

　　代理審判員 吳行政

　　代理審判員 王 琰

　　二○○五年四月二十七日

　　書 記 員 潘星諺