上海市第二中級人民法院

民事判決書

　　（2004）滬二中民三（商）終字第25號

　　上訴人何為明（原審被告），男，1958年12月5日出生，漢族，住上海市西藏南路897號1406室……

　　委托代理人顧建竹，上海市銀安律師事務所律師。

　　委托代理人戴自強，上海市銀安律師事務所律師。

　　被上訴人張雅芬（原審原告），女，1963年3月2日出生，漢族，住上海市虹口區水電路1324弄5支弄11號304室。

　　委托代理人錢強，上海市虹口區提籃橋法律事務所法律工作者。

　　被上訴人（原審原告），女，張雅麗，1964年11月17日出生，漢族，住上海市閘北區恒通路272號1204室。

　　委托代理人錢強，上海市虹口區提籃橋法律事務所法律工作者。

　　原審第三人上海神游餐飲管理有限公司（原名上海東岸餐飲有限公司），住所地上海市車站北路708號。

　　法定代表人何為明，總經理。

　　委托代理人顧建竹，上海市銀安律師事務所律師。

　　委托代理人戴自強，上海市銀安律師事務所律師。

　　上訴人何為明因與兩被上訴人張雅芬、張雅麗、原審第三人上海神游餐飲管理有限公司企業承包合同糾紛一案，不服上海市虹口區人民法院（2003）虹民二（商）初字第 504號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案，本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明：兩被上訴人于2001年11月設立上海東岸餐飲有限公司（以下簡稱東岸公司）后為該公司股東。2002年7月30日兩被上訴人為將東岸公司發包給上訴人承包經營，以東岸公司名義與上訴人在車站北路708號簽訂了酒樓承包租賃合同。合同約定，東岸公司將現有的酒樓1至3樓（建筑面積約 800平方米）全部承包租賃給上訴人使用（設備等詳見附件）承包經營期為6年，自2002年10月1日起至2008年9月30日止合同期滿，上訴人應將設備完整的移交給東岸公司；東岸公司同意優惠 2年承包金，將前2年承包金定為每年50萬元人民幣，2年后為每年55萬元，付款方式為付6個月承包金和押金5萬元，到期付款，提前繳付下6個月的承包金，如逾期超過1個月不付，東岸公司有權終止協議；上訴人按時繳付水、電、煤、電話等費用，所有在承包期內的上訴人使用發生的費用均與東岸公司無關，承包期前的債權債務與上訴人無關，由兩被上訴人承擔，簽約后發生的債權債務則由上訴人承擔；為便于管理及分清帳務，東岸公司提出變更法定代表人，東岸公司應向上訴人提供辦理變更營業執照、衛生許可證、稅務證等相關的所有證照；上訴人負責裝修酒樓外墻立面，在酒樓中投資增設一大型觀賞型海鮮池與冰鮮臺等，承包期滿，上訴人所投入的裝潢、設施、設備等歸東岸公司所有。合同簽訂后，上訴人交付東岸公司承包金25萬元及押金5萬元。同年8月，兩被上訴人將酒樓的財產移交給上訴人，為此，雙方簽署了財產清單。之后，上訴人對酒樓的外墻及內部裝潢進行改建后，從事餐飲承包經營。期間，兩被上訴人與上訴人向工商行政管理等部門申辦東岸公司企業名稱及企業法定代表人的變更，并由上訴人支付了相關費用。經核準，東岸公司更名上海神游餐飲管理有限公司，公司法定代表人由張雅芬變更為上訴人。嗣后，兩被上訴人要求上訴人按約交付下6個月的承包金，上訴人以兩被上訴人交付的房屋面積不足800平方米為由拒付，兩被上訴人催討不著，在公司法定代表人已變更為上訴人而無法以公司名義追索的情況下，遂訴至本院。

　　另查明：上訴人承包經營場所為本市車站北路708號，該處房產證登記的建筑面積為589.87平方米。兩被上訴人的東岸公司在經營餐飲業時搭建櫥房等建筑，上訴人在裝修酒樓外墻立面時搭建增加經營面積23.86平方米。

　　上述事實，以兩被上訴人提供的酒樓承包租賃合同、工商行政管理部門的檔案材料和上訴人提供的已付承包費25萬元及押金5萬元的收據、承包場所本市車站北路708號的房產證及庭審筆錄為證。原審法院予以確認。

　　原審審理中，委托鑒定機構上海文匯工程造價咨詢有限公司（以下稱鑒定機構）對兩被上訴人與上訴人爭議的承包經營場所的面積及上訴人為承包經營投入的酒樓改擴建及裝潢工程的殘值進行鑒定。經鑒定機構測量和評估，于2003年10月23日出具鑒證報告，并派員出庭接受質詢。鑒證報告認定：1、承包經營場所面積為 700.45平方米，其中23.86平方米為上訴人改擴建后增加的面積；2、上訴人改擴建、裝潢工程造價為349，204元，其中320，789元的工程項目經兩被上訴人與上訴人確認，另 28，415元的工程項目兩被上訴人與上訴人存在爭議，對此項目，上訴人提交了項目施工的有關單據；3、工程造價349，204元按2002年10月1日至2003年 10月23日的387天計的折舊價為287，496.85元，其中，上訴人置換窗簾的材料、制作及安裝費用為1，022.99元。

　　針對鑒定結論，兩被上訴人與上訴人提出異議。兩被上訴人提出：面積測量未將曬臺及底樓挖建的一間計入，另工程造價不應將室外坡道計入。對此，鑒定機構認定，曬臺沒有維護結構及遮頂而不應計入，底樓挖建的一間已計入，室外坡道工程已由兩被上訴人確認。上訴人提出：鋼結構加層、鋼板隔油池、燈箱內燈光線路的工程造價評估有誤，另遺漏櫥房屋面補漏、樓梯大理石修補等工程造價的評估。對此，鑒定機構對鋼結構加層、鋼板隔油池、燈箱內燈光線路工程補充鑒定后，補充工程造價24，984元（折舊價為 20，568.33元），另認定，上訴人未提交櫥房屋面補漏、樓梯大理石修補等工程的相關單據，故不予計入。

　　另上訴人、被上訴人確認上訴人為外墻裝修的改擴建工程增加的23.86平方米面積的工程造價的折舊價為40，000元，對此，兩被上訴人表示，該工程屬違章搭建，如該工程造價的折舊價由其負擔后，違章建筑被有關部門拆除，其將另案向上訴人追索。

　　原審法院認為：兩被上訴人為將其設立的東岸公司發包給上訴人經營，由東岸公司與上訴人簽訂了酒樓承包租賃合同，該合同依法成立，具有法律約束力，雙方應按約全面履行各自的義務。本案中，兩被上訴人以上訴人承包經營東岸公司餐飲業務后未按合同約定的提前支付承包金的條款履行付款義務為由，要求終止合同，并要求上訴人支付承包金。上訴人辯稱，兩被上訴人作為東岸公司的股東無權直接代表公司行使權利，兩被上訴人未按約定的面積交付房屋，故按實際交付的房屋面積計付承包費，其未違約。為此，本案兩被上訴人與上訴人存在兩被上訴人是否具備訴訟主體資格和上訴人是否構成違約的爭議焦點。關于兩被上訴人是否具備訴訟主體資格：本案兩被上訴人為本案第三人的股東，第三人由上訴人承包經營后，上訴人又擔任第三人的法定代表人，故第三人由上訴人控制不能以自己的名義提起訴訟，為此，兩被上訴人為第三人的發包收益以至其股東權益提起訴訟，應具備訴訟主體資格。關于上訴人是否構成違約：本案承包合同約定了兩被上訴人交付承包場所及場所內的相關財產和上訴人提前支付承包金的履行義務，據此，上訴人承包經營的系兩被上訴人開設的酒樓，在簽訂合同時明知酒樓經營場所的范圍，而兩被上訴人在履行交付義務時雖存有瑕疵，但已履行了主要義務，兩被上訴人未按約交付承包場所面積，應承擔由此產生的違約責任，兩被上訴人應相應地調低承包金的計算標準。但兩被上訴人這種違約對上訴人經營并不構成嚴重妨礙，不能成為上訴人全額逾期支付承包金的理由，上訴人應支付基本承包金，爭議部分可經協商或訴訟途徑解決。現上訴人未付所有的承包金不能構成后履行抗辯，為此，上訴人逾期支付承包金，已構成違約。鑒于，兩被上訴人交付承包物存有瑕疵而存在違約，上訴人亦構成逾期違約，且上訴人對合同約定的承包金的金額與兩被上訴人發生爭議，審理中，雙方對此未能協商解決，故本案承包合同應予解除。合同解除后，上訴人應支付兩被上訴人未結的承包金，其交付的押金應抵沖承包金，鑒于上訴人實際使用的承包場所面積與合同約定的面積不符，故承包金額應以交付上訴人承包場所的實際面積結算。承包金為本案第三人的應收帳款，由第三人收取入帳，由于本案第三人為上訴人所控制，為避免上訴人不當行為損害第三人以致兩被上訴人的權益，由兩被上訴人代為收取承包金后解入第三人應收款帳目。另上訴人應將承包場所及兩被上訴人移交的財產返還兩被上訴人，兩被上訴人收回承包場所時，該承包場所附著上訴人投入的改擴建及裝潢工程，本著公平合理原則，除其中上訴人置換的窗簾為非附著物而予以扣除外，兩被上訴人應負擔上訴人改擴建及裝潢工程造價的折舊款。上訴人、被上訴人對工程造價中的28，415元的工程項目是否發生存在爭議，鑒于上訴人對此項目的發生提供了相關依據，故本院予以確認。上訴人要求兩被上訴人負擔證照變更的費用，鑒于合同僅約定兩被上訴人負有提供證照的義務，故上訴人此項要求缺乏依據。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十四條、第九十七條的規定，判決：一、解除第三人上海神游餐飲管理有限公司與何為明于2002年7月30日簽訂的酒樓承包租賃合同；二、何為明支付張雅芬、張雅麗2003年4至11月的承包金193，315.34元，該承包金作為第三人經營收入由張雅芬、張雅麗保管；三、張雅芬、張雅麗支付何為明改擴建及裝潢工程折舊款299，043.20元；四、何為明返還張雅芬、張雅麗移交的酒樓財產（詳見清單），如滅失損壞，折價賠償。以上第二、三、四項，于本判決生效之日起10日內履行；上述第二、三項經折抵，張雅芬、張雅麗支付何為明工程折舊款105，727.86元。本案受理費7，509.99元，由張雅芬、張雅麗負擔 2，133.68元，何為明負擔5，376.31元；財產保全申請費853.33元，由何為明負擔；鑒定費10，000元，由張雅芬、張雅麗和何為明各負擔5，000元

　　原審宣判后，上訴人何為明不服，以“原審法院判決嚴重偏離事實，其判決結果顯失公允”為由，向本院提起上訴，請求二審法院撤銷原判，駁回被上訴人張雅芬、張雅麗的訴請。二審案件受理費由兩被上訴人負擔。

　　上訴人何為明的具體理由為：1、上訴人與東岸公司（現更名上海神游餐飲管理有限公司）在2002年7月30日簽訂了《上海東岸餐飲有限公司酒樓承包租賃合同》，合同的相對方是東岸公司。兩被上訴人作為東岸公司的股東是無權直接代表公司行使權利，兩被上訴人無訴訟主體資格。2、從實體上看，上訴人對東岸公司并不存在任何違約。相反，東岸公司存在著嚴重違約，根據雙方簽訂的協議，東岸公司應當向上訴人交付1-3樓800平方米的房屋使用權，但東岸公司隱瞞了重要事實，其所有的上述房屋產權證登記面積僅為589.87平方米，且589.87平方米房屋中有50平方米左右的房屋已由東岸公司出租給案外人上海都市家園房產經紀有限公司使用。兩被上訴人設立的東岸公司未按合同約定的800平方米酒店經營面積交付房屋，其有權拒付第二期承包金，且按東岸公司實際交付的酒樓經營面積，上訴人的承包費已付至2003年的下半年，上訴人未違約，其享有后履行抗辯權。3、因被上訴人違約在先，故被上訴人要求解除合同，沒有法律和事實依據。4、另上訴人為承包經營酒樓已實際投入30萬元酒店用品，故東岸公司與上訴人簽訂的承包租賃合同不應解除。5、原審法院對上訴人投入酒樓裝潢的折舊金額計算錯誤，應為人民幣307042.19元。

　　兩被上訴人張雅芬、張雅麗辯稱：原審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴人的上訴請求，維持原判。

　　本院經審理查明：原審法院查明的事實屬實。

　　本院在審理中，對上訴人上訴堅持的原東岸公司交付的700.45平方米酒店經營面積中有50平方米房屋已由東岸公司出租給他人使用的主張，本院經與原審法院委托的對兩被上訴人與上訴人爭議的承包經營場所的面積進行鑒定的上海文匯工程造價咨詢有限公司聯系，其鑒定意見為：東岸公司交付的酒樓經營面積 700.45平方米為實地測量的面積，不包括東岸公司外借的房屋面積。

　　本院認為：本案現爭議焦點為：一、兩被上訴人作為東岸公司的股東是否有權直接代表公司行使權利；二、上訴人以兩被上訴人設立的東岸公司未按合同約定的酒店經營面積交付房屋，其有權拒付第二期承包金，其未違約的抗辯理由是否成立；三、東岸公司與上訴人簽訂的酒樓承包租賃合同是否應由雙方繼續履行；四、如合同解除，上訴人為承包經營酒樓已實際投入的30萬元酒店用品應如何處理；五、原審法院對上訴人投入的酒樓裝潢的折舊金額是否存在計算錯誤。

　　關于爭議焦點一：本院認為，本案兩被上訴人仍為第三人的現任股東，第三人由上訴人承包經營后，上訴人又擔任第三人的法定代表人。由于第三人被上訴人控制，第三人不可能以自己的名義提起訴訟，為此，兩被上訴人為第三人的發包收益以及其股東權益，以承發包法律關系所涉權益相對人的身份提起訴訟，符合有關法律規定，具備適格的訴訟主體資格，上訴人認為兩被上訴人為非本案直接利害關系人而認為其不具備訴訟主體資格的理由不能成立。

　　關于爭議焦點二：本院認為，上訴人與兩被上訴人設立的東岸公司簽訂的酒樓承包租賃合同系雙方真實意思的表示，依法成立，具有法律效力，雙方均應恪守合同約定，全面履行各自的義務。對于上訴人提出東岸公司所在的經營場所，僅為房屋產權證登記的 589.87平方米面積的主張，本院認為，東岸公司所在的經營場所的房屋產權證登記面積并不代表其實際能經營使用的酒樓面積。根據上海文匯工程造價咨詢有限公司的鑒定報告，東岸公司實際交付上訴人的酒樓經營面積為房屋產權證記載的面積589.87平方米（應扣除已外借50平方米部分），及東岸公司在經營中改擴建部分，從而實際交付的酒樓經營面積為700.45平方米（該面積另應扣除上訴人在裝修酒樓外墻立時自行改擴建的部分 23.86平方米），對東岸公司少于合同約定交付的120平方米左右經營面積，顯然為東岸公司在合同約定中做了不實的承諾，應予糾正，并應承擔相應的法律責任，調低其可收取的承包金。上訴人對少于雙方合同約定的120平方米左右酒樓經營面積可向東岸公司主張履行抗辯權，并可拒絕給付相應的承包金。但是，依據鑒定機構的鑒定意見，東岸公司實際交付的酒樓經營面積表明兩被上訴人已履行了合同的主要部分，對此，上訴人主張被上訴人根本違約，從而原承包費已付至 2003年下半年，不再支付第二期承包金，其未違約，其享有后履行抗辯權的上訴理由無事實和法律依據，不能成立，原審法院對此的認定，并無不當，應予維持。

　　關于爭議焦點三：本案在審理中，上訴人表示愿意支付逾期承包金，要求繼續承包經營酒樓，但未有實際支付承包金的行為。本院認為，由于雙方當事人也未能就承包金的金額與支付方式協商達成一致意見，且雙方原承包租賃合同約定的解除合同的條件已經成就，故本案酒樓承包租賃合同應予解除。

　　關于爭議焦點四：至于上訴人提出的其實際投入酒店的價值30余萬元用品，本院認為，因雙方在酒樓承包租賃合同中對此未有約定，故在解除酒樓承包租賃合同后由上訴人自行負責處置。

　　關于爭議焦點五：依據上海文匯工程造價咨詢有限公司的鑒定報告，上訴人承包經營投入的酒樓改擴建及裝潢工程的殘值在扣除置換窗簾的材料、制作及安裝費用為 1022.99元后，計算至2003年10月23日折舊款應為307042.19元。至于原審法院認定的折舊金額為299043.20元，系原審法院對上訴人承包經營投入的酒樓改擴建及裝潢工程的殘值折價價值計算至2003年12月10日。鑒于上訴人現仍在實際經營其承包的酒樓，故本院認為，上訴人現實際并未因此受到利益損害。

　　綜上，上訴人的上訴理由缺乏事實與法律依據，不能成立，本院不予支持。原審法院查明的事實清楚，適用法律正確，應予維持。本院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費人民幣7509.99元由上訴人負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 楊 鈞

　　代理審判員 王凌蔚

　　代理審判員 高增軍

　　二○○四年三月二日

　　書 記 員 吳永堅

　　書 記 員 韓明敏