上訴人德陽十建司與上訴人拉薩順通公司聯(lián)營合同糾紛


西藏自治區(qū)高級人民法院

民事判決書

（2003）藏民二終字第02號


上訴人（原審原告）四川省德陽市第十建筑工程公司西藏分公司。

負(fù)責(zé)人張澤，該分公司負(fù)責(zé)人。

委托代理人賴青，四川省德陽市寧安律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）西藏拉薩市運輸總公司（現(xiàn)更名為西藏拉薩市順通建設(shè)工程有限公司）。

法定代表人何江，該公司總經(jīng)理。

委托代理人秦建、平措旺杰，西藏雪域律師事務(wù)所律師。

上訴人四川省德陽市第十建筑工程公司西藏分公司（以下簡稱西藏分公司）與上訴人西藏拉薩市運輸總公司（以下簡稱運輸總公司）因轉(zhuǎn)包合同糾紛一案，不服西藏拉薩市中級人民法院（2002）拉經(jīng)初字第35號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2003年4月15日公開開庭進(jìn)行了審理,上訴人西藏分公司的委托代理人賴青、上訴人運輸總公司的委托代理人秦建到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明，1997年2月4日運輸總公司將從西藏拉薩市城關(guān)區(qū)市政公司處承包的川藏公路318線4600km+000M至4609km+550M，共計9.5km的改建工程轉(zhuǎn)包給西藏分公司，為此，雙方簽訂了《分包段掛靠聯(lián)營協(xié)議書》一份，詳盡的約定了雙方的權(quán)利義務(wù)，并由西藏分公司向運輸總公司交納合同定金40萬元后合同生效，定金以借款名義繳納，并支付3%的月息，在3個月內(nèi)連本帶息退還，超期按月息10%計算，并用運輸總公司辦公大樓作抵押擔(dān)保。同時約定運輸總公司享受40萬元的利潤分成（含國家各種稅費、管理費及開工前期的各種雜支費），除此外運輸總公司不再收取西藏分公司任何費用，利潤待竣工驗收后工程部轉(zhuǎn)款結(jié)算時一次性分配，若一方違約，向?qū)Ψ街Ц逗贤們r款15%的違約金，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。1997年3月4日，西藏分公司向運輸總公司支付合同定金40萬元。

在合同履行過程中，由于運輸總公司工程進(jìn)度慢，影響全線施工，川藏公路拉薩改建工程指揮部（以下簡稱工程指揮部）于1998年3月18日以書面形式責(zé)令運輸總公司加強措施，按期竣工。同年3月21日、22日，運輸總公司要求西藏分公司加快施工進(jìn)度，并于23日派人參與施工。1998年8月14日，西藏分公司和運輸總公司對該工程進(jìn)行結(jié)算，確定工程總造價為2369533.30元，扣除運輸總公司已實際支付的工程款，運輸總公司代替西藏分公司交納的擔(dān)保金和墊付的各種勞務(wù)費，運輸總公司實際應(yīng)付西藏分公司工程款239037.45元，其中包括工程指揮部扣除的工程保修金134373.10元。之后，西藏分公司以借款和重新結(jié)賬的形式領(lǐng)取工程余款及保修金，對工程款及保修金本身西藏分公司沒有提出任何異議。2000年7月，西藏分公司以電報函的形式要求運輸總公司承擔(dān)因其強行施工造成西藏分公司返工的損失及資金占用利息。

原審法院認(rèn)為，西藏分公司與運輸總公司簽訂的公路改建工程分包段聯(lián)營協(xié)議因雙方其后簽訂的勞務(wù)合同及補充協(xié)議而廢止，故原合同不能作為雙方結(jié)算的依據(jù)。因雙方簽訂的合同已實際履行完畢，西藏分公司無證據(jù)證明運輸總公司違約，故西藏分公司要求運輸總公司雙倍返還定金并支付違約金的主張不予支持。運輸總公司已接受的合同定金40萬元，雙方在結(jié)算時未作約定，依照法律規(guī)定在雙方合同履行完畢后應(yīng)返還給西藏分公司，運輸總公司還應(yīng)按中國人民銀行同期貸款利率承擔(dān)占用資金利息。西藏分公司要求運輸總公司承擔(dān)違約金、工程質(zhì)保金的利息損失、因運輸總公司強行進(jìn)場施工造成返工損失、運輸總公司占用西藏分公司資金利息及往返飛機票等訴訟請求，因無相應(yīng)依據(jù)和法律規(guī)定，不予支持。運輸總公司提出訴訟時效已過的主張，由于西藏分公司于2000年7月30日向運輸總公司發(fā)電報主張權(quán)利，訴訟時效應(yīng)從2000年7月30日重新計算，故對運輸總公司提出本案訴訟時效已過的主張，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百一十五條和第二百七十二條的規(guī)定，判決：1、運輸總公司自本判決生效之日起10日內(nèi)返還西藏分公司合同定金40萬元及占用資金利息損失97029元；2、駁回西藏分公司的其他訴訟請求。判決后,西藏分公司和運輸總公司均不服,向本院提起上訴。

西藏分公司上訴稱：1、雙方當(dāng)事人先后簽訂的《分包段聯(lián)營合同》、《勞務(wù)合同》及《勞務(wù)合同補充協(xié)議》均附有生效條件，事實上只成就了《分包段聯(lián)營合同》的條件，即向運輸總公司支付了合同定金40萬元，因此《分包段聯(lián)營合同》已生效，《勞務(wù)合同》及《勞務(wù)合同補充協(xié)議》因未成就所附條件均應(yīng)無效，請求二審法院確認(rèn)《分包段聯(lián)營合同》的有效和《勞務(wù)合同》及《勞務(wù)合同補充協(xié)議》無效。2、請求二審法院維持原審將合同定金40萬元返還的判決，但原審在計算返還利息時應(yīng)從1997年3月4日起至退款之日止，而不應(yīng)是原審判決中所確定的1998年8月14日至2002年8月30日止，請求二審法院對利息的計算予以糾正。3、原審法院對由于被上訴人強行進(jìn)場施工造成返工損失408203.72元，以沒有證據(jù)不予支持，對上訴人提交的證據(jù)視而不見，請求二審法院予以糾正，判令被上訴人賠償返工損失408203.72元及利息107835.64元。4、1997年上訴人向被上訴人前后借款三筆，累計超法定利率多收取上訴人資金利息17561.40元，請求二審法院判令被上訴人返還。5、運輸總公司強行扣上訴人工程質(zhì)保金142000元，給上訴人造成了利息損失15879.76元，請求二審法院判令被上訴人返還。6、請求二審法院判令被上訴人承擔(dān)上訴人從成都來拉薩起訴應(yīng)訴的往返機票費用12000元。7、請求二審法院判令被上訴人承擔(dān)本案一審、二審的訴訟費用34615元。

二審證據(jù)交換中，西藏分公司變更了部分訴訟請求：1、上訴人與被上訴人1997年2月4日、1997年3月5日、1997年3月20日簽訂的《分包段聯(lián)營協(xié)議書》、《勞務(wù)合同》及《勞務(wù)合同補充協(xié)議》名為分包、實為轉(zhuǎn)包盈利，請求確認(rèn)這三份合同無效；1998年8月13日簽訂的《協(xié)議書》，因雙方未按約定在每頁下方簽字，故該協(xié)議并未成立生效，應(yīng)為無效協(xié)議。2、撤銷判令被上訴人返還其強行扣工程質(zhì)保金142000元的資金占用利息15879.76元以及判令被上訴人承擔(dān)上訴人從成都來拉薩起訴應(yīng)訴的往返機票費用12000元的訴訟請求。

運輸總公司上訴稱：原審判決一方面確認(rèn)了《分包段聯(lián)營協(xié)議書》的無效和《勞務(wù)合同》及《勞務(wù)合同補充協(xié)議》的效力，另一方面在判決中錯誤地處理為由其返還被上訴人西藏分公司定金款40萬元，違背了雙方在1998年8月13日《協(xié)議書》當(dāng)中將40萬元按利潤收回的約定，因此原審判決對定金的處理是缺乏相應(yīng)事實依據(jù)的，請求二審法院依法判令以其收取的40萬元定金沖抵被上訴人應(yīng)交納的40萬元利潤，并由被上訴人承擔(dān)本案的全部訴訟費用。

2003年4月14日上午在本庭主持下，西藏分公司的委托代理人賴青、運輸總公司的委托代理人秦建進(jìn)行了庭前證據(jù)交換。西藏分公司就返工損失408203.72元提交了：（1）蘇志剛、包曉峰、師延仿三人的《證明》一份及錄音帶一個，內(nèi)容為由于運輸總公司技術(shù)人員范美力同志對施工標(biāo)高控制失誤，造成K4600+000—K4605+300段超設(shè)計標(biāo)高10—20厘米，經(jīng)返工達(dá)到設(shè)計標(biāo)高。并稱蘇、包、師三人為當(dāng)時施工監(jiān)理組人員，以此證明返工損失是由運輸總公司強行進(jìn)場施工造成的。（2）《市運輸總公司進(jìn)場返工損失統(tǒng)計》共有七組數(shù)據(jù)組成返工損失408203.72元，其中，第一筆公司進(jìn)場施工勞務(wù)用功費210636.55元，第三筆炸藥雷管費18500元，第五筆返工加油務(wù)公司油款29809.57元，西藏分公司稱這三份證據(jù)在1998年8月運輸總公司財務(wù)帳上，并申請法院調(diào)查取證；第二筆《K4600至K4605+300M因技術(shù)問題返工用工統(tǒng)計》即120180元，上面有運輸總公司巴桑旺堆等人簽名；第四筆購?fù)捉ㄓ钫ㄋ幚坠苜M3537.60元、第六筆文圣國人員進(jìn)場及租發(fā)電抽水設(shè)備款6640元，西藏分公司稱在1998年8月14日雙方簽訂的結(jié)算說明當(dāng)中運輸總公司已認(rèn)可；第七筆管理人員參加返工工資18990元，西藏分公司沒有任何證據(jù)。[Page]

運輸總公司向本院提交了《關(guān)于應(yīng)付款及已付款的幾點情況》主要內(nèi)容有，合同總造價為2687461.90元，運輸總公司已向西藏分公司實際支付工程款2817717.00元（其中含1998年8月14日工程結(jié)算之后又陸續(xù)支付的356522.30元）并提交了相關(guān)單據(jù)作為憑證，以證明運輸總公司已支付完全部工程款，并以此反駁西藏分公司關(guān)于工程返工費部分是運輸總公司直接從工程款中扣除的主張。對西藏分公司所舉由于運輸總公司強行進(jìn)場施工造成返工損失408203.72元提出的三份證據(jù)，運輸總公司反駁認(rèn)為：（1）蘇、包、師三人的證明是事后補證，且西藏分公司沒有證據(jù)證明三人就是當(dāng)時監(jiān)理人員；（2）《 市運輸總公司進(jìn)場返工損失統(tǒng)計》系西藏分公司自己制作的，并稱部分返工費是運輸總公司直接從工程款中扣除，而西藏分公司又沒有證據(jù)證明是從哪筆工程款中扣除的。

經(jīng)審理查明，1997年2月4日，運輸總公司用其從拉薩市城關(guān)區(qū)市政工程公司處二次承包來的川藏公路318線4600km+000M至4609km+550M，共計9.5km的公路改建工程與西藏分公司簽訂了《分包段聯(lián)營協(xié)議書》，內(nèi)容規(guī)定：西藏分公司向運輸總公司交納合同定金40萬元后合同生效，定金以借款名義交納，并支付3%的月息，在3個月內(nèi)連本帶息退還，超期按月息10%計算，并用運輸總公司辦公大樓作抵押擔(dān)保；同時約定運輸總公司享受40萬元的利潤分成（含國家各種稅費、管理費及開工前期的各種雜支費），除此外運輸總公司不再收取西藏分公司任何費用，利潤待竣工驗收后工程部轉(zhuǎn)款結(jié)算時一次性分配，若一方違約，向?qū)Ψ街Ц逗贤們r款15%的違約金，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。按該協(xié)議約定，1997年3月4日西藏分公司以轉(zhuǎn)賬方式向運輸總公司支付合同定金40萬元。1997年3月5日、1997年3月20日雙方又簽訂了《勞務(wù)合同》及《勞務(wù)合同補充協(xié)議》，規(guī)定了西藏分公司為運輸總公司的公路改建工程提供服務(wù)，勞動報酬的計算方法為9.55公里，合計1969533.30元，雙方還約定西藏分公司向運輸總公司繳付風(fēng)險保證金40萬元，須在1997年3月20日支付，雙方簽訂的《分包段聯(lián)營協(xié)議》無效。在合同履行過程中，由于西藏分公司工程進(jìn)度原因，1998年3月18日工程指揮部以書面通知責(zé)令運輸總公司采取措施，按期竣工。同年3月21日、22日，運輸總公司書面通知西藏分公司加快施工進(jìn)度，并表示自己將組織力量參與施工。1998年8月13日西藏分公司與運輸總公司簽訂了《協(xié)議書》，內(nèi)容為雙方先前簽訂的《分包段聯(lián)營協(xié)議書》、《勞務(wù)合同》及《勞務(wù)合同補充協(xié)議》均無效并作廢，此后以此協(xié)議書執(zhí)行；西藏分公司交納給運輸總公司的40萬元定金不退還給西藏分公司，運輸總公司按利潤收回，雙方還在最后附注“本合同共四頁，每一頁下方雙方代表簽字后方可生效”。經(jīng)查，除最后一頁有雙方簽名和西藏分公司用章外，前三頁均只有西藏分公司的用章。1998年8月14日雙方又簽訂了《關(guān)于工程款結(jié)算說明并認(rèn)可》，對該工程進(jìn)行了結(jié)算，確定工程總造價為2369533.30元，工程指揮部追加工程項目資金317928.61元，追加款歸西藏分公司，對應(yīng)付工程款及已付工程款雙方進(jìn)行了確認(rèn)，對此西藏分公司沒有提出任何異議。結(jié)算之后運輸總公司又陸續(xù)向西藏分公司支付了工程余款356522.30元。2000年7月，西藏分公司發(fā)電報函要求運輸總公司承擔(dān)因強行進(jìn)場施工造成的返工損失及資金占用利息。

另查明，1997年5月21日西藏分公司還運輸總公司借款33300元的利息399.60元，此款使用了3天，收日息4‰；1997年8月7日還運輸總公司借款50000元的利息13319.20元；1997年10月15日還運輸總公司借款11500元的利息9742.60元。

還查明，2001年9月18日運輸總公司更名為西藏拉薩順通運工貿(mào)有限責(zé)任公司，又于2003年4月11日再次更名為西藏拉薩順通建設(shè)工程有限公司，并在區(qū)工商局進(jìn)行了企業(yè)變更登記。原審法院和西藏分公司都沒有掌握運輸總公司企業(yè)變更情況，從應(yīng)訴到二審，更名后的西藏拉薩順通建設(shè)工程有限公司一直使用了原運輸總公司的名稱及印章參加訴訟。

上述事實有運輸總公司與拉薩市城關(guān)區(qū)市政工程公司簽訂的《分包段掛靠協(xié)議書》、西藏分公司與運輸總公司簽訂的《分包段聯(lián)營協(xié)議書》、《勞務(wù)合同》及《勞務(wù)合同補充協(xié)議》，1998年8月13日簽訂的《協(xié)議書》、1998年8月14日簽訂的 《關(guān)于工程款結(jié)算說明并認(rèn)可》、1998年3月18日工程指揮部下達(dá)的《通知》、 1998年3月21日、3月22日運輸總公司發(fā)給西藏分公司的《通知》兩份、西藏分公司發(fā)出的電報，1997年3月4日西藏分公司轉(zhuǎn)賬40萬元給運輸總公司的收據(jù)憑證、1997年5月21日還借款利息399.60元的憑證、1997年8月7日還借款利息13319.20元的憑證、1997年10月15日還借款利息9742.60元及本金12274.26元的憑證，運輸總公司企業(yè)工商登記及企業(yè)變更登記、拉經(jīng)貿(mào)體字（2001）第42號文件及《拉薩順通運工貿(mào)有限責(zé)任公司章程》予以證明。以上證據(jù)經(jīng)雙方在開庭審理質(zhì)證，足以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，西藏分公司與運輸總公司1997年2月4日、1997年3月5日、1997年3月20日先后簽訂的《分包段聯(lián)營協(xié)議書》、《勞務(wù)合同》及《勞務(wù)合同補充協(xié)議》名為聯(lián)營、勞務(wù)合同實為轉(zhuǎn)包合同，雙方當(dāng)事人的行為擾亂了建筑市場秩序，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十八條，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人的規(guī)定，故三份合同均屬無效。對此，雙方當(dāng)事人均無異議，本院予以確認(rèn)，但對無效合同的處理，運輸總公司提出根據(jù)無效合同處理原則應(yīng)對公路工程進(jìn)行鑒定的主張，西藏分公司則認(rèn)為本案的情況屬事實不能返還，進(jìn)行鑒定沒有實際意義，故不主張鑒定。本院認(rèn)為，該公路已投入使用五年，對工程質(zhì)量及價款雙方均無異議，當(dāng)事人的訴爭并非必須鑒定能解決，因此，本院認(rèn)為該公路工程不需鑒定。關(guān)于西藏分公司主張返還合同定金40萬元的訴訟請求，本院認(rèn)為，雖然1998年8月13日西藏分公司與運輸總公司共同簽訂的《協(xié)議書》中對合同定金40萬元轉(zhuǎn)為工程利潤款，運輸總公司不再返還西藏分公司做了約定，但西藏分公司支付運輸總公司合同定金40萬元是為了訂立合同拿到工程，而運輸總公司主張不退還40萬元是為了獲取轉(zhuǎn)包漁利，并且40萬元是西藏分公司的自籌資金，這筆款不包括在工程款之內(nèi)，因此，西藏分公司要求運輸總公司返還定金40萬元的主張本院予以支持，對運輸總公司要求將定金40萬元轉(zhuǎn)為利潤不返還的主張本院不予支持。對西藏分公司要求運輸總公司支付40萬元資金占用利息的訴訟請求，本院認(rèn)為，雙方簽訂的無效轉(zhuǎn)包合同已實際履行完畢，西藏分公司已獲取全部工程款，而且本院未對工程可得利潤進(jìn)行收繳，因此對西藏分公司要求返還合同定金40萬元的資金占用利息的訴訟主張不予支持。西藏分公司請求運輸總公司返還1997年5月21日、1997年8月7日、1997年10月15日三筆借款收取的超法定利率四倍以上的利息款，由于這三筆當(dāng)中只有1997年5月21日所還借款33300元，使用了3天并日收息4‰，屬于最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定的情況，對超法定利率部分金額的返還本院予以支持，對1997年8月7日、1997年10月15日兩筆，西藏分公司所舉證據(jù)只能證明還款日期，而無法證明使用借款的天數(shù)和利率，因此對該主張本院不予支持。

對西藏分公司主張的返工損失408203.72元，本院認(rèn)為，西藏分公司所舉的證據(jù)：（1）雖然有蘇、包、師三人的書面證人證言《證明》及錄音帶，但沒有證據(jù)證明這三人是當(dāng)時監(jiān)理人員，且該證據(jù)系事后補證，因此，這份證據(jù)不能證明是運輸總公司進(jìn)場施工造成的返工損失。（2）《市運輸總公司進(jìn)場返工損失統(tǒng)計》共有七組數(shù)據(jù)組成408203.72元，西藏分公司稱其中第一筆210636.55元、第三筆18500元、第五筆29809.57元在1998年8月份運輸總公司財務(wù)賬上，經(jīng)本院調(diào)查未查到這三筆款，西藏分公司亦沒有證據(jù)證明運輸總公司持有該證據(jù)而無正當(dāng)理由拒不提供，因此對這三筆本院不予支持；第二筆《K4600至K4605+300M因技術(shù)問題返工用工統(tǒng)計》即120180元，上面雖有運輸總公司巴桑旺堆等人簽名，但此證據(jù)并不能證明返工是由運輸總公司進(jìn)場施工造成的，因此，本院不予支持；第四筆3537.60元、第六筆6640.00元，經(jīng)查，結(jié)算說明當(dāng)中雖出現(xiàn)了妥建宇3537.60元和文圣國30000元兩筆，但并沒有反映出這兩筆是返工損失，從金額上看也存在差距，除此外西藏分公司未舉出其它相應(yīng)證據(jù)，因此對這兩筆本院不予支持；第七筆18990元西藏分公司未舉出任何證據(jù)，本院不予支持。綜上，西藏分公司主張的返工損失408203.72元因證據(jù)不足，本院不予支持。[Page]

在本院審理中查明，運輸總公司現(xiàn)已更名為西藏拉薩市順通建設(shè)工程有限公司，根據(jù)《民法通則》第四十四條第二款，企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)的規(guī)定，原運輸總公司所有債權(quán)債務(wù)應(yīng)由西藏拉薩市順通建設(shè)工程有限公司享有和承擔(dān)。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項及《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《中華人民共和國合同法》第五十八條、第二百七十二條、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院（2002）拉經(jīng)初字第35號民事判決；

二、西藏拉薩市順通建設(shè)工程有限公司應(yīng)返還四川省德陽市第十建筑工程公司西藏分公司40萬元；

三、西藏拉薩市順通建設(shè)工程有限公司應(yīng)返還四川省德陽市第十建筑工程公司西藏分公司超法定利率多收的借款利息299元；

四、駁回四川省德陽市第十建筑工程公司西藏分公司的其他訴訟請求；

五、駁回西藏拉薩市順通建設(shè)工程有限公司主張將合同定金40萬元沖抵利潤的訴訟請求。

一、二審案件受理費共計34615元，由西藏拉薩市順通建設(shè)工程有限公司承擔(dān)17307.50元，四川省德陽市第十建筑工程公司西藏分公司承擔(dān)17307.50元。

本判決為終審判決。








審 判 長 趙 桂 英

代理審判員 次旺仁增

代理審判員 楊 志 忠

二○○三年五月八日


書 記 員 次旦央宗