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寧波
上訴人東營市金日工貿(mào)有限責任公司大明不夜城因飲食服務(wù)合同
民事裁定書
（2003）東民三終字第79號
上訴人（原審原告）東營市金日工貿(mào)有限責任公司大明不夜城。住所：東營市濟南路268號。
法定代表人張金樓，經(jīng)理。
委托代理人謝樹光，山東魯北律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）劉以斌，男，1952年12月19日出生，漢族，山東省經(jīng)濟開發(fā)中心東營市分部主任，住勝利油田供應(yīng)處海興小區(qū)17號樓。
上訴人東營市金日工貿(mào)有限責任公司大明不夜城因飲食服務(wù)合同糾紛一案，不服東營區(qū)人民法院（2003）東民初字第194號民事裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人東營市金日工貿(mào)有限責任公司大明不夜城委托代理人謝樹光到庭參加了訴訟，被上訴人劉以斌經(jīng)本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭，本案缺席審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院認為，雖然在原告的欠單上簽名的是被告，但原告無證據(jù)證明被告履行的是職務(wù)行為，原告曾于2002年1月就該糾紛起訴過東營市殘疾人培訓學校，因該學校不存在而被駁回起訴。因此，原告已對被告履行的是職務(wù)行為予以認可，故被告劉以斌履行的系職務(wù)行為，因此，原告起訴被告主體不當。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第三項的規(guī)定，裁定駁回原告東營市金日工貿(mào)有限責任公司大明不夜城的起訴，案件受理費50元由原告負擔。
上訴人以原審裁定認定事實、適用法律錯誤為由，請求二審法院依法撤銷原審裁定并直接提審本案，判令被上訴人支付餐費7176元，賠償損失1100元，并承擔本案的訴訟費用。
本院經(jīng)審理認為，上訴人向一審法院提交的結(jié)賬單上的簽名是被上訴人，上訴人向被上訴人主張權(quán)利并無不當，上訴人的上訴理由成立，應(yīng)予采納。原審裁定認定事實、適用法律均有錯誤，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百三十條、第一百五十四條的規(guī)定，裁定如下：
一、撤銷東營區(qū)人民法院（2003）東民初字第194號民事裁定；
二、指令東營區(qū)人民法院對本案進行審理。
審 判 長 李福玉
代理審判員 梅雪芳
代理審判員 侯政德
二OO三年六月十日
書 記 員 任艷琳
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