廣西壯族自治區高級人民法院

刑事判決書

　　（2003）桂刑再字第1號

　　原公訴機關梧州市蝶山區人民檢察院。

　　原審上訴人（原審被告人）楊思達，別名楊桂洪，男，1955年6月5日出生于廣西梧州市，漢族，中專文化，原廣西梧州恒利信息服務有限公司法定代表人，捕前住梧州市白云路101號201房。因涉嫌犯非法經營罪，于2000年12月2日被刑事拘留，2001年1月8日被逮捕。現在廣西鐘山監獄服刑。

　　辯護人張惠玲，家國律師事務所律師。

　　原審上訴人（原審被告人）高三陽，別名高陽，男，1956年11月 10日出生于廣西貴港市，漢族，初中文化，個體從業人員，戶籍所在地：貴港市資城鎮西五街l—4—18號因涉嫌犯非法經營罪，于2001年1月8日被逮捕。現在廣西鐘山監獄服刑。

　　辯護人錢國雄，梧州市法律援助中心。

　　梧州市蝶山區人民檢察院指控原審被告人楊思達、高三陽犯詐騙罪一案，梧州市蝶山區人民法院于2001年9月7日作出（2001）蝶刑初字第124號刑事判決：一、被告人楊思達犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年六個月，剝奪政治權利二年，并處罰金人民幣十萬元。二、被告人高三陽犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利二年，并處罰金人民幣十萬元。三、被告人楊思達、高三陽所退贓款人民幣66534.16元，發還給郭澤鋒等29名被害人。四、責令被告人楊思達、高三陽賠償上述被害人人民幣 788422．47元。 五、依法提收的電腦、電腦桌椅、辦公桌、恒利公司公章等作案工具一批，予以沒收，上繳國庫。兩被告人

　　不服，提出上訴。梧州市中級人民法院于2001年12月20日作出（2001）梧刑終字第172號刑事判決書，判決已發生法律效力。本院于2003年1月6日作出（2003）桂刑申字第1號再審決定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣西壯族自治區人民檢察院檢察員張西光、代理檢察員吳曉龍出庭履行職務。證人羅淼月，兩被告人及其辯護人均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原二審判決認定，1999年3月，上訴人高三陽與上訴人楊思達商量在梧州市成立一間經營證券信息咨詢業務的公司，并決定私下進行股票經營活動。經過選址和籌辦，平同年4月在梧州市怡景大酒店五樓成立梧州恒利信息服務有限公司（以下簡稱恒利公司），經營經濟信息咨詢、市場信息、“市場分析、投資策劃的業務，并由楊思達擔任該公司的法定代表人。恒利公司成立后，楊思達、高三陽招收多名”經紀人“，并以恒利公司是”申銀萬國“、”廣西證券“等證券公司的代理公司，投資者可通過該公司進行滬、深A股交易，在恒利公司進行股票交易可允許高額融資、進行T＋0交易（即當口買入可當日賣出）等優厚條件，引誘數十名投資者到恒利公司進行股票交易。2000年12月1日，楊思達、高三陽通過恒利公司共收取郭澤鋒等27名被害人的保證金344573．74元后，按高額融資、T＋0交易等方式進行升降買賣活動，從中獲利。

　　2000年3月，楊思達、高三陽又在蒼梧縣龍圩鎮開設了一間經營電腦安裝服務的蒼梧縣永利經營部（以下簡稱永利經營部部），至同年12月4日，共收取范榮清等 4名被害人的保證金464260元后，用上述同樣方法獲取非法利益。

　　案發后，公安機關依法扣押了恒利公司以及永利經營部電腦、營業執照等物品一批，以及高三陽的贓款1萬元和戶名為楊思達，帳號為45064585901071448201的中國建設銀行存折一本（經查，該存折余額人民幣26534.16元）。高三陽在案件審理期間退出贓款3萬元。據此，原判依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項以及《中華人民共和國刑法》第三百零三條、第六十四條之規定，判決：一、撤銷梧州市煤山區人民法院（2O01）蝶刑初字第124號刑事判決。二、被告人楊思達犯賭博罪，判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元。三、被告人高三陽犯賭博罪，判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元。四、被告人楊思達、高三陽所追款人民幣66534.16元及依法提收的電腦、電腦桌椅、辦公桌、恒利公司公章等作案工具一批，予以沒收、上繳國庫。五、依法追繳被告人楊思達、高三陽非法所得人民幣788422.47元。

　　再審中，原審被告人楊思達、高三陽及其辯護人稱：本案中兩被告人雖然虛構恒利公司是“申銀萬國”、“廣西證券”等證券公司的代理公司，可以從事股票經營業務，客戶可通過恒利公司進行炒股，并在恒利公司炒股可享受T＋0交易，高額融資等優厚條件的事實，但眾多客戶進入恒利公司進行炒股后，明知恒利公司進行的允許高額融資、T＋ 0交易及買升買降等是真正證券公司不允許的行，且客戶交納的保證金隨時可支取，這種行為實質是雙方利用股市信息為賭具，保證金為賭資而進行的一種賭博行為，因此，本案應定為賭博罪。

　　出庭檢察員認為：楊恩達、高三陽雖然虛構恒利公司是“申銀萬國”、“廣西證券”等證券公司的代理機構，可以合法從事證券交易等事實；隱瞞了實際上沒有進行電話委托交易，而是將客戶的所有“指示單”私下在盤房內進行對沖的真相。但其目的是為了招徠客戶到恒利公司和永利經營部非法進行虛構的股票交易活動，而不是占有客戶交給恒利公司和永利經營部的全部保證金，其行為不構成詐騙罪。楊思達、高三陽明知恒利公司和永利經營部不得從事證券代理等經營活動，在未經國家有關部門批準的情況下，仍非法開設證券交易場所，用開設虛擬股票市場的方法，非法進行證券業務的代理和經營活動，擾亂了國家對證券市場的管理秩序，獲取非法經營利潤16萬余元，其行為構成非法經營罪。楊思達、高三陽利用恒利公司和永利經營部以營利為目的，聚眾以滬、深股市行情的漲跌計點進行對賭的行為，觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條賭博罪的規定。其出于一個主觀故意，在實施非法經營證券業務行為過程中，其方法行為又觸犯了另一個賭博罪，本案賭博罪與非法經營罪屬于牽連犯關系。所以，楊思達、高三陽的行為不應定為賭博罪，而應當認定為非法經營罪。在共同犯罪過程中，楊、高均有積極的謀劃行為和實行行為，均為本案主犯。楊、高已退出部分贓款，有悔罪表現，可酌情從輕處罰。

　　經再審查明，1999年3月，原審被告人楊思達、高三陽商量在梧州市成立經營證券信息咨詢業務的公司，私下進行股票經營活動。同年4月，在梧州市信景大酒店五樓成立梧州恒利信息服務有限公司，營業執照經營范圍登記為：“經濟信息咨詢、市場信息、市場分析、投資策劃（不得從事證券、期貨代理和經營活動以及國家有專項規定的其他經營活動）”。又于2000年3月在蒼梧縣龍圩鎮成立同樣性質的蒼梧縣永利經營部。公司成立后，楊思達、高三陽招收多名“經紀人‘，并以其公司是”申銀萬國“、”廣西證券“等證券公司的代理公司，投資者只要交納一定的保證金后，即可以委托公司進行滬、深A股交易，并允許高額融資（1一10倍），進行T＋0交易（當日買入可當日賣出）等優厚條件，引誘投資者到恒利公司、永利經營部進行股票交易。公司收到保證金后，給投資者一個自行編制的股東帳戶號和假造的“深圳、上海（A）股東卡”，使投資者相信其是合法的證券公司，而公司是以如此方式進行升降買賣活動的。投資者根據公司私自接收的合法股市行情委托其進行股票交易時，公司則派人佯裝用電話委托合法證券公司進行交易，并于“交易”次日給投資者出具一份由公司出具的所謂“股票交易損益平衡表”，讓“經紀人”與投資者簽名確認，而實質上投資者委托公司進行股票交 易與合法的股票市場不發生任何交易關系，只是買虛賣虛而已。同樣，在投資者向公司進行融資時，公司沒有提供任何資金給投資者，只在帳面上作虛假數字反映，公司從中在投資者的保證金中扣減相應融資利息、手續費等。

　　從恒利公司、永利經營部成立開業至2000年12月4日止，獲取非法利潤163903．64元。案發后，已退還韋火揩等10人保證金 50372． 21元。公安機關依法扣押了兩公司的電腦、營業執照等物品一批，以及高三陽的贓款1萬元和戶名為楊思達、賬號為45064585901071448201的中國建設銀行存折一本，余款人民幣26534．16元。高三陽在案件審理期間退出贓款3萬元。

　　以上事實有下列證據證實：有投資者的證言，入金收據、出金單，資金損益平衡表，股東賬目表，公司營業執照，稅務登記，公司與客戶的協議書，股票買賣交易規則，申銀萬國和廣西證券出具的證明，原審被告人楊思達，高三陽的供述。上述事實和證據已經庭審時舉證、質證，本院子以確認。

　　本院認為，原審被告人楊思達、高三陽違反國家規定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券業務，擾亂證券市場秩序，情節嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項之規定，構成了非法經營罪，應依法懲處。一審判決認定楊思達、高三陽犯詐騙罪，定罪不準，量刑不當；二審判決認定楊思達、高三陽犯賭博罪定罪不準，均應予以糾正。在共同犯罪活動中，楊思達、高三陽均起重要作用，是本案主犯，應當按以其所參與的全部犯罪處罰。根據本案兩被告人的犯罪事實、性質、情節和對社會危害程度等，依照《中華人民共和國刑事訴訟法共和國刑事訴第二百零六條、最高人民法院《關于執行中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第三百一十二條第（二）項以及《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項，第二十六條第一款、第四款，第六十四條之規定，判決如下：

　　一、維持梧市中級人民法院（2001）梧刑終牢第172號刑事判決第一項、第四項。即：撤銷梧州市蝶山區人民法院（2001）蝶刑初字第124號刑事判決；楊思達、高三陽所追贓款人民幣66534．16元及電腦、電腦桌椅、辦公桌、恒利公司公章等作案工具一批，予以沒收，上繳國庫。

　　二、撤銷梧州市中級人民法院（2001）梧刑終字第172號刑事判決第二項、第三項及第五項。

　　三、被告人楊思達犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元。

　　（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自 2000年12月 2日起至 2003年 12月1日止）。

　　四、被告人高三陽犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元。

　　（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2001年1月8日起至 2004年1月7日止）。

　　五、依法追繳被告人楊思達、高三陽非法所得人民幣163903.64元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 梁 求 光

　　審 判 員 孫 參 林

　　審 判 員 梁 銳

　　二00三年八月五日

　　書 記 員 張 玉 蘭