山東省東營市中級(jí)人民法院

刑事判決書

　　（2004）東刑二初字第21號(hào)

　　公訴機(jī)關(guān)山東省東營市人民檢察院。

　　被告人梁炳杰，男，1963年5月7日出生于山東省博興縣，漢族，大專文化，中共黨員，捕前系東營市高新技術(shù)投資擔(dān)保有限責(zé)任公司董事長兼總經(jīng)理，住東營市東營區(qū)明月小區(qū)367號(hào)樓中單元4樓東戶。2004年8月20日因涉嫌挪用公款罪被東營市公安局刑事拘留，同年9月3日被逮捕，現(xiàn)押于東營市看守所。

　　辯護(hù)人羅賢強(qiáng)，山東文瀚律師事務(wù)所律師。

　　辯護(hù)人趙景志，山東城合律師事務(wù)所律師。

　　山東省東營市人民檢察院以東檢刑訴（2004）37號(hào)起訴書指控被告人梁炳杰挪用公款罪，于2004年11月9日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。東營市人民檢察院指派檢察員崔漢剛、張洪霞出庭支持公訴，被告人梁炳杰及其辯護(hù)人羅賢強(qiáng)、趙景志到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　山東省東營市人民檢察院指控：2001年6月至9月間，被告人梁炳杰在擔(dān)任東營市高新技術(shù)投資擔(dān)保有限責(zé)任公司（以下簡稱擔(dān)保公司）董事長兼總經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，挪用公款401萬元，用于購買東營市殘校藍(lán)天實(shí)業(yè)總公司（以下簡稱藍(lán)天公司）房地產(chǎn)，進(jìn)行個(gè)人營利活動(dòng)。2001年12月至2002年5月間分三筆將此款歸還。

　　2002年5月至10月間，被告人梁炳杰在擔(dān)任擔(dān)保公司董事長兼總經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，挪用公款830萬元，用于其控股的東營海紅港開發(fā)建設(shè)有限公司（以下簡稱海紅港公司）的經(jīng)營活動(dòng)，謀取個(gè)人利益。2003年4月此款歸還。

　　針對(duì)指控的犯罪事實(shí)，公訴人當(dāng)庭向法庭出示、宣讀了書證、證人證言、被告人供述與辯解、視聽資料等證據(jù)，指控被告人梁炳杰的行為已構(gòu)成挪用公款罪，請(qǐng)求依照《中華人民共和國刑法》第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。

　　被告人梁炳杰對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)予以供認(rèn)，但辯稱“挪用401萬元，是為了追回藍(lán)天公司的借款40萬元；委托貸款830萬元，是為了償還以前挪用的公款及落實(shí)招商引資項(xiàng)目”。其第一辯護(hù)人提出“挪用公款401萬元的目的是為了追回替藍(lán)天公司代償?shù)慕杩睿栌玫笾臆姟ⅤU漢鑫的名義注冊(cè)康爾健公司也是為了追回債權(quán)，沒有非法使用公款的目的。將刁忠軍的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給擔(dān)保公司及鮑漢鑫的借條可證實(shí)實(shí)際的受益者和資本的享有者是擔(dān)保公司；830萬元委托貸款程序合法、客觀真實(shí)、合法有效，且有海紅港公司的抵押合同保證履行還款義務(wù)，足以證實(shí)梁炳杰在主觀上沒有使用公款的目的，客觀上也沒有挪用公款的事實(shí)；擔(dān)保公司按照習(xí)慣工作方式，只要董事長決定即可，無需董事會(huì)形成決議，梁炳杰雖違反公司管理制度，但未觸犯刑律，指控梁炳杰挪用公款的事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)宣告梁炳杰無罪”。 第二辯護(hù)人在同意第一辯護(hù)人辯護(hù)意見的同時(shí)又提出“即使梁炳杰挪用公款成立，也因其主動(dòng)供述犯罪事實(shí)，系自首，認(rèn)罪態(tài)度好，應(yīng)從輕或減輕處罰”的辯護(hù)意見。

　　經(jīng)審理查明：

　　一、2001年5月，被告人梁炳杰向董事會(huì)提議以擔(dān)保公司的名義投資購買藍(lán)天公司所屬的房地產(chǎn)。分管領(lǐng)導(dǎo)倪文華與其他董事馮寶玉、于其江看過該房地產(chǎn)后，否決了這一提議。隨后被告人梁炳杰決定自己購買，因梁為國家工作人員，不能個(gè)人經(jīng)商辦企業(yè)，為掩人耳目，梁炳杰即以鮑漢鑫的名義與藍(lán)天公司簽訂了資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，后又以東營康爾健消毒有限責(zé)任公司（以下簡稱康爾健公司）的名義與藍(lán)天公司重新簽訂了房地產(chǎn)買賣合同。2003年6月26日梁炳杰利用職務(wù)上的便利從擔(dān)保公司借出空白轉(zhuǎn)帳支票一張，將本公司的資金300萬元轉(zhuǎn)入東營市民建大廈有限責(zé)任公司（以下簡稱民建大廈），到帳后梁炳杰分三次將款取走，其中281萬元以轉(zhuǎn)帳支票的形式支付了藍(lán)天公司的購房款、14萬元轉(zhuǎn)入梁個(gè)人的長城卡，另5萬元以現(xiàn)金形式支取。為注冊(cè)康爾健公司，梁炳杰于2003年7月25日、8月6日又從擔(dān)保公司借出空白轉(zhuǎn)帳支票三張，私自填寫數(shù)額分別為30萬元、11.2萬元、8.8萬元轉(zhuǎn)入康爾健公司臨時(shí)帳戶，用于該公司的驗(yàn)資及經(jīng)營。2003年9月27日，梁炳杰又從擔(dān)保公司借出空白轉(zhuǎn)帳支票一張，填寫金額51萬元后轉(zhuǎn)入康爾健公司帳戶，用于該公司的經(jīng)營。以上挪用的401萬元資金，梁炳杰于2001年12月至2002年5月間以康爾健公司轉(zhuǎn)賬支票的形式分三筆將該款歸還。

　　另查明：康爾健公司成立于2001年8月24日，注冊(cè)資金為50萬元，股東為鮑漢鑫和刁忠軍，分別是梁炳杰的外甥和妻弟，兩人均未實(shí)際投資康爾健公司，公司真實(shí)的股東為梁炳杰。梁炳杰對(duì)公司的運(yùn)營及資金的來往有決策權(quán)。2002年下半年，梁炳杰怕挪用公款之事敗露，又偽造了擔(dān)保公司向康爾健公司投資、鮑漢鑫和刁忠軍向擔(dān)保公司借款及變更產(chǎn)權(quán)的虛假證明。

　　上述事實(shí)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，有查證屬實(shí)的下列證據(jù)予以證實(shí)：

　　1、被告人供述。被告人梁炳杰供述，因追要藍(lán)天公司的借款40萬元認(rèn)識(shí)了劉以斌，后得知藍(lán)天公司房地產(chǎn)被法院查封要拍賣，就向董事會(huì)及分管領(lǐng)導(dǎo)提議以擔(dān)保公司的名義購買該房地產(chǎn)。提議遭到否決后，覺得這個(gè)項(xiàng)目不錯(cuò)，為了個(gè)人掙大錢，就決定自己購買。于2001年6月26日、7月25日、8月6日、9月21日分四次從擔(dān)保公司拿了五張空白支票，怕挪用公款的事從帳上查出來，一直拿著支票存根，不讓財(cái)務(wù)做帳。挪用的401萬元中，281萬元交了房款，讓劉以斌騙走了，5萬元付給了劉以斌，14萬元存到個(gè)人的長城卡上，另101萬元存到了康爾健公司的帳上。康爾健公司是為了購買房地產(chǎn)好過戶以及為以后融資成立的，注冊(cè)資金就是用挪用的其中50萬元驗(yàn)的資，實(shí)際的股東是他本人。

　　2、證人證言。（1）證人倪文華的證言，證實(shí)擔(dān)保公司的三位董事梁炳杰、馮寶玉和于其江曾找到他提出要投資購買藍(lán)天公司的房地產(chǎn)，四人看過房產(chǎn)后，他沒有同意，認(rèn)為擔(dān)保公司購買房地產(chǎn)超過了公司的經(jīng)營范圍。（2） 證人馮寶玉和于其江的證言，證實(shí)2001年梁炳杰曾在董事會(huì)上提議購買劉以斌公司的房地產(chǎn)，看過房產(chǎn)后，分管領(lǐng)導(dǎo)否定了這一提議，以后再也沒提起此事。（3）證人吳立巖的證言，證實(shí)東營市財(cái)政局檢查組在對(duì)投資公司的清理整頓中發(fā)現(xiàn)梁炳杰將五張轉(zhuǎn)帳支票共計(jì)401萬元私自借出，去向不清而且?guī)ど蠜]有體現(xiàn)。（4）證人朱志遠(yuǎn)的證言，證實(shí)2001年間梁炳杰從其手中拿走五張空白轉(zhuǎn)帳支票（帶存根），一直到2002年7月他離開擔(dān)保公司也沒有將支票存根和付款憑證交給他。梁炳杰拿支票時(shí)沒有告訴他支票的用途，到銀行對(duì)帳時(shí)發(fā)現(xiàn)這五張空白支票共支付了401萬元。后梁炳杰于2001年12月21日還了30萬元，2002年3月6日還了20萬元，5月17日還了351萬元，是以康爾健公司的轉(zhuǎn)帳支票支付的。并告訴他借錢的事不要在帳上反映。康爾健公司與梁炳杰的關(guān)系不清楚，他們公司的客戶名單中沒有這家公司。（5）證人吳煜珍的證言，證實(shí)2001年下半年，梁炳杰曾先后從她那里拿走五張空白轉(zhuǎn)帳支票，做什么了不知道，支付的金額是事后對(duì)銀行帳才知道的，共401萬元。并證實(shí)該款已歸還，收入直到2002年9月才體現(xiàn)到帳上。（6）證人馬若飛的證言，證實(shí)他與朱志遠(yuǎn)交接工作時(shí)，朱志遠(yuǎn)告訴他梁炳杰曾經(jīng)拿走過總額401萬元的轉(zhuǎn)帳支票，存根沒有交回財(cái)務(wù)，沒有在財(cái)務(wù)帳上反映，接收后曾催過梁炳杰，梁讓先別記帳，直到2002年9月才同意把還款情況在帳上體現(xiàn)出來。（7）證人陳建平的證言，證實(shí)2001年6月份，梁炳杰拿了一張擔(dān)保公司300萬元的轉(zhuǎn)帳支票找到他，提出用民建大廈的帳戶轉(zhuǎn)一筆錢。同意后梁分三次轉(zhuǎn)走281萬元、5萬元、14萬元；2001年9月梁炳杰又找到他，以民建大廈的名義與北京新農(nóng)基、康爾健公司簽定了一份合資經(jīng)營意向書，交談中未提到擔(dān)保公司。（8）證人徐浴泉的證言，證實(shí)曾幫梁炳杰將一張14萬元的民建大廈的轉(zhuǎn)帳支票轉(zhuǎn)到梁個(gè)人信用卡上。（9）證人劉以斌的證言，證實(shí)2001年5、6月份，梁炳杰提出要購買該房地產(chǎn)，雙方商定價(jià)格為440萬元。協(xié)議簽定后，梁炳杰交給他一張從民建大廈開出的數(shù)額為281萬元的支票，他將支票交給了法院，用于償還信用社的貸款。到了8月份，梁炳杰又提出不能以本人的名義和他簽合同，同意后以梁炳杰外甥鮑漢鑫的名義簽定了與上次內(nèi)容一樣的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并接管了藍(lán)天公司的房產(chǎn)。后來為了房產(chǎn)好過戶，梁又用鮑漢鑫的名義成立了康爾健公司，以康爾健公司的名義簽定了該房地產(chǎn)的買賣合同，但梁炳杰私自將購買價(jià)格改為401萬元。并證實(shí)梁炳杰從未提過擔(dān)保公司要購買藍(lán)天公司的房地產(chǎn)。因承諾聘他當(dāng)經(jīng)理，后來梁炳杰給了他個(gè)人5、6萬元現(xiàn)金。（10）證人李永國的證言，證實(shí)2001年7月，梁炳杰從其信用社為康爾健公司辦理了開戶，將鮑漢鑫帳戶上30萬元錢轉(zhuǎn)成鮑漢鑫20萬元、刁忠軍10萬元，整個(gè)過程都是梁炳杰一人在辦理，別人沒見過。（11）證人鮑漢鑫的證言，證實(shí)2001年7、8月份，梁炳杰以他的名義成立了康爾健公司，并以他的名義簽定了一份與藍(lán)天公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。其他情況均不知道。后來梁炳杰讓他打了兩份借條，內(nèi)容是梁炳杰寫好，讓他照抄的，實(shí)際他從未向擔(dān)保公司借過錢，也未在中國銀行辦理過存款業(yè)務(wù)。（12）證人刁忠軍的證言，證實(shí)梁炳杰以他和鮑漢鑫的名義成立了康爾健公司，他并未投資，都是梁炳杰操作的，公司變更登記也是梁讓其辦理的，并替鮑漢鑫按的手印。與藍(lán)天公司簽定的房地產(chǎn)買賣合同是按照梁炳杰和張勇的口授寫的，內(nèi)容說不上來。并證實(shí)2002年間，梁炳杰讓他抄寫了兩份收款收據(jù)、一份借據(jù)，實(shí)際從未向擔(dān)保公司借過錢，也未向康爾健公司投資。（13）證人舒勇的證言，證實(shí)2001年8月曾幫梁炳杰辦過轉(zhuǎn)帳支票換現(xiàn)金的業(yè)務(wù)，兩張共20萬元，是擔(dān)保公司的轉(zhuǎn)帳支票。（14）證人蓋建國的證言，證實(shí)他聽說康爾健公司是梁個(gè)人開的。2003年市財(cái)政局開始對(duì)擔(dān)保公司清查以后，梁炳杰告訴他投入到康爾建公司的281萬元是挪用的公款。（15）證人成福才的證言，證實(shí)2003年3月份，周蘭見工程隊(duì)向海紅港公司要的10萬元，是梁炳杰拿去給的，是康爾健公司的轉(zhuǎn)帳支票。

　　3、書證。梁炳杰的借款條、支票存根、記帳憑證，證實(shí)梁炳杰從擔(dān)保公司借出轉(zhuǎn)帳支票五張，分別為300萬元、30萬元、8.8萬元、11.2萬元、51萬元，該筆借款的借出和還款情況至2002年9月24日在公司帳上才體現(xiàn)；民建大廈記帳憑證及收條證實(shí)，梁炳杰將300萬元轉(zhuǎn)入民建大廈后，又將款取走，其中轉(zhuǎn)帳支票兩張，金額分別為281萬元和14萬元、現(xiàn)金5萬元；藍(lán)天公司劉以斌收條及法院對(duì)281萬元的去向說明，證實(shí)梁炳杰將上述281萬元轉(zhuǎn)帳支票付給了劉以斌，劉以斌將支票付給了東營市中級(jí)人民法院，法院又將該款支付了申請(qǐng)執(zhí)行藍(lán)天公司的債權(quán)人東營區(qū)農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社；中國銀行進(jìn)帳單、信用卡分戶帳，證實(shí)從民建大廈開出的14萬元轉(zhuǎn)帳支票轉(zhuǎn)到了梁炳杰個(gè)人的長城卡上；30萬元轉(zhuǎn)帳支票、中國銀行進(jìn)帳單、電匯憑證、轉(zhuǎn)帳傳票，證實(shí)2001年7月25日擔(dān)保公司開出的30萬元轉(zhuǎn)帳支票通過轉(zhuǎn)帳、電匯形式轉(zhuǎn)給鮑漢鑫20萬、刁忠軍10萬元，后又轉(zhuǎn)給康爾健公司；擔(dān)保公司轉(zhuǎn)帳支票，證實(shí)兩張金額為11.2萬元、8.8萬元的轉(zhuǎn)帳支票轉(zhuǎn)到東營開發(fā)區(qū)環(huán)宇發(fā)展有限公司后又轉(zhuǎn)給康爾健公司，另一張金額為51萬元的轉(zhuǎn)帳支票直接轉(zhuǎn)入康爾健公司帳戶；康爾健公司工商登記，證實(shí)該公司成立于2001年8月24日，注冊(cè)資金50萬元，鮑漢鑫投資40萬元，刁忠軍投資10萬元，2001年12月變更工商登記，將刁忠軍20%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了擔(dān)保公司；資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書、房地產(chǎn)買賣合同，證實(shí)2001年8月2日以藍(lán)天公司為出賣方，鮑漢鑫為購買方，雙方簽定了一份價(jià)格為440萬元的購買協(xié)議，至8月15日購買方變更為康爾健公司，價(jià)格為401萬元，其他未變；清點(diǎn)貨物清單，證實(shí)藍(lán)天公司的房地產(chǎn)及所屬物品進(jìn)行了交接，接手人為刁忠軍，該清單在梁炳杰的辦公室提取；海紅港公司記帳憑證，證實(shí)海紅港公司付給周蘭見工程隊(duì)的公路款10萬元，是由康爾健公司開出的，并有多次康爾健公司付款和借款給海紅港公司的記錄共170.3萬元；劉以斌收款收條，證實(shí)劉收到梁炳杰現(xiàn)金8.7萬元；擔(dān)保公司記帳憑證、轉(zhuǎn)帳支票，證實(shí)康爾健公司分別于2001年12月19日、2002年3月6日、5月17日還款401萬元。該款的借出和歸還情況至2002年9月才在擔(dān)保公司做帳。

　　4、視聽資料。2004年9月21日，東營市人民檢察院將梁炳杰的供述制作成視聽資料，與梁炳杰的多次供述一致。

　　二、2002年5月9日，因海紅港公司需要啟動(dòng)資金，也為了能夠償還上筆挪用的擔(dān)保公司借款，被告人梁炳杰利用職務(wù)上的便利，以擔(dān)保公司定期存單800萬元出質(zhì)，在東營市城市信用社基東辦事處（以下簡稱信用社）抵押貸款760萬元后，又以委托貸款的形式將該款借給海紅港公司。當(dāng)日海紅港公司以其淺海灘涂養(yǎng)殖使用證做擔(dān)保，與擔(dān)保公司簽定了一份權(quán)利質(zhì)押合同。760萬元到海紅港公司帳戶后， 按照梁炳杰的要求海紅港公司會(huì)計(jì)馬麗芳將其中360萬元轉(zhuǎn)到了康爾健公司的帳戶，并由康爾健公司開出351萬元轉(zhuǎn)帳支票，歸還了梁炳杰挪用的擔(dān)保公司的前筆借款。2002年10月25日，被告人梁炳杰又以擔(dān)保公司為借款人，海紅港公司為貸款人，將擔(dān)保公司70萬元存款以委托貸款的形式借給了海紅港公司。當(dāng)日海紅港公司以其土地及地上附著物做抵押簽定了抵押合同。2003年上半年，東營市財(cái)政局在發(fā)現(xiàn)梁炳杰違規(guī)貸款后，通過協(xié)調(diào)，在償還信用社30萬元后，重新辦理了海紅港公司向信用社的貸款800萬元，擔(dān)保公司變更為擔(dān)保人， 將貸出的800萬元按照合同約定歸還了以上的委托貸款，并將凍結(jié)的800萬元存單解凍。

　　另查明：2002年3月8日海紅港公司變更注冊(cè)資金為1000萬元，鮑漢鑫是法定代表人，占出資62%，李云山占出資的38%.鮑漢鑫對(duì)此并不知情，實(shí)際的股東為梁炳杰，公司的經(jīng)營、資本運(yùn)作均由梁炳杰一人操作。

　　上述事實(shí)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，有查證屬實(shí)的下列證據(jù)予以證實(shí)：

　　1、被告人供述。被告人梁炳杰供述，認(rèn)識(shí)海紅港公司的李云山后，認(rèn)為該公司的灘涂開發(fā)項(xiàng)目不錯(cuò)，就決定將這個(gè)項(xiàng)目搞起來，從中賺錢并還上挪用的351萬元。與李云山協(xié)商后，于2002年3月變更了公司的注冊(cè)資金，將30萬元增加至1000萬元，股權(quán)變更為鮑漢鑫62%，李云山38%，實(shí)際并未投資。 接手公司后，聘請(qǐng)其同學(xué)王德平任財(cái)務(wù)經(jīng)理、妻弟刁忠軍任工程總監(jiān)，表妹馬麗芳任出納，并著手實(shí)施了海紅港公司中心路的施工、浮橋的修建、辦公室的建設(shè)及養(yǎng)殖池的開挖等工程。并證實(shí)為了給海紅港公司融資，通過信用社以委托貸款的形式兩次將擔(dān)保公司的資金借給海紅港公司830萬元，第一次是先質(zhì)押貸款再委托貸款，第二次是直接辦的委托貸款。

　　2、證人證言。（1）證人馮寶玉的證言，證實(shí)擔(dān)保公司沒有委托貸款業(yè)務(wù)職能，也沒做過委托貸款業(yè)務(wù)。 2002年10月份財(cái)政局檢查組問及是否做過質(zhì)押、委托貸款業(yè)務(wù)時(shí)，不知道咋回事，委托貸款的事是梁炳杰擅自做的。后來聽財(cái)政局的人說，公司質(zhì)押了800多萬，做了委托貸款，給海紅港公司用了，其他不清楚。（2）證人于其江的證言，證實(shí)公司董事會(huì)從未研究過也沒人對(duì)他提起過公司要搞委托貸款。從未見過質(zhì)押合同和委托貸款合同。（3）證人吳立巖的證言，證實(shí)財(cái)政局檢查組在對(duì)擔(dān)保公司的清理整頓中發(fā)現(xiàn)梁炳杰以800萬元存單質(zhì)押，以擔(dān)保公司名義在信用社貸款760萬元，又將這760萬元委托貸款給海紅港公司，后期又委托貸款給海紅港公司70萬元，這件事是梁炳杰擅自決策實(shí)施的。（4）證人李云山的證言，證實(shí)2002年3月海紅港公司變更登記，梁炳杰控股占62%，他占38%，后來梁炳杰、刁忠軍和他三人到工商局辦理了變更手續(xù)。梁炳杰說鮑漢鑫是他招的商，是北京一大老板，但從未見過鮑漢鑫，實(shí)際的投資人是梁炳杰。梁炳杰接手海紅港公司時(shí)只剩下債務(wù)了，帳是重新建的。梁的錢具體從哪里來的他不知道，平時(shí)公章都在梁炳杰手里，干什么也不和他說，到2003年10月31日他才知道海紅港公司已有900萬元的貸款。（5）證人馬麗芳的證言，證實(shí)梁炳杰是海紅港公司的實(shí)際控股人，鮑漢鑫從未插手海紅港公司的事，只是頂了個(gè)名，所有的錢都是梁炳杰親自交給她的，共分三類：一是梁炳杰從康爾健公司拿來的錢，共計(jì)170.3萬元，二是海紅港公司向擔(dān)保公司的借款200萬元；三、擔(dān)保公司委托信用社貸款給海紅港公司830萬元。貸到的760萬元中，200萬元還了借款，360萬元轉(zhuǎn)到了康爾健公司的帳上，剩余200萬元用于海紅港公司的業(yè)務(wù)支出了。2003年4月還上了委托貸款。（6）證人鮑漢鑫的證言，證實(shí)海紅港公司的法定代表人是誰不知道，也未投資和經(jīng)營。（7）證人朱志遠(yuǎn)的證言，證實(shí)擔(dān)保公司與海紅港公司沒有業(yè)務(wù)聯(lián)系，對(duì)海紅港公司既沒有參股投資也沒有搞貸款擔(dān)保。但是2001年5月公司曾委托信用社向海紅港公司貸款760萬元，過程是先質(zhì)押后委托，兩份手續(xù)是同時(shí)辦的。 在他離開擔(dān)保公司之前這筆質(zhì)押貸款和委托貸款沒有做帳。（8）證人馬若飛的證言，證實(shí)與朱志遠(yuǎn)交接工作時(shí)，朱志遠(yuǎn)交給他一張760萬元的質(zhì)押貸款憑證，后來看了委托貸款憑證才知道這是筆760萬元的質(zhì)押貸款，貸出后又委托貸款借給了海紅港公司，于2002年11月在帳上做了短期借款業(yè)務(wù)。2002年10月，梁炳杰讓其做過一筆委托貸款業(yè)務(wù)，將公司的70萬元委托貸款給了海紅港公司。（9）證人李永國的證言，證實(shí)2002年5月梁炳杰從其信用社用擔(dān)保公司的800萬元存單先質(zhì)押再委托貸款給海紅港公司，目的是借出的760萬元，在擔(dān)保公司的帳上體現(xiàn)不出來；2002年10月梁炳杰從公司撥款70萬元到其信用社，為海紅港公司辦理了70萬元的委托貸款。（10）證人李俊峰的證言，證實(shí)2003年4月份，在市財(cái)政局的參與下，將上述兩筆委托貸款變更為海紅港公司為借款人，擔(dān)保公司為擔(dān)保人的擔(dān)保貸款。 （11）梁炳杰與刁紅文的離婚協(xié)議，證實(shí)梁炳杰簽字認(rèn)可以其外甥鮑漢鑫的名字與他人成立的海紅港公司，以其兄梁炳術(shù)的名字成立的海望公司，為梁炳杰個(gè)人的投資行為。

　　3、書證。權(quán)利質(zhì)押合同、出質(zhì)權(quán)利清單、信用社特種轉(zhuǎn)帳傳票及凍結(jié)證明，證實(shí)2002年5月9日擔(dān)保公司以其單位的兩張定期存單出質(zhì)，從信用社貸款760萬元。抵押貸款當(dāng)日，信用社將以上兩張存單800萬元凍結(jié)；（2002）委托字第01、02號(hào)委托貸款業(yè)務(wù)委托代理協(xié)議、委托貸款借款合同、海紅港公司權(quán)利質(zhì)押合同，證實(shí)2002年5月9日、10月25日擔(dān)保公司作為委托人，委托信用社將其自主支配的資金向指定的借款人海紅港公司分別發(fā)放委托貸款760萬元和70萬元，并自行承擔(dān)委托貸款的風(fēng)險(xiǎn)。 海紅港公司以其淺海灘涂養(yǎng)殖使用證、土地及地上附著物做擔(dān)保；東營市城市信用社文件，證實(shí)委托貸款是委托人提供資金，由信用社根據(jù)委托人的授權(quán)代為發(fā)放的貸款業(yè)務(wù)，屬于中間業(yè)務(wù)的范疇，受托人只收取手續(xù)費(fèi)，不墊付資金，不承擔(dān)任何貸款風(fēng)險(xiǎn)；2002年4月26日擔(dān)保公司記帳憑證及進(jìn)帳單，證實(shí)為辦理質(zhì)押貸款，將擔(dān)保公司800萬元轉(zhuǎn)到信用社； 信用社借款憑證、記帳憑證，證實(shí)存單800萬元質(zhì)押后，擔(dān)保公司從信用社貸款760萬元，后該款轉(zhuǎn)入海紅港公司帳戶；信用社特種轉(zhuǎn)帳傳票、記帳憑證，證實(shí)擔(dān)保公司資金70萬元?jiǎng)澽D(zhuǎn)委托資金后轉(zhuǎn)入海紅港公司的帳戶；擔(dān)保公司2002年明細(xì)帳，證實(shí)830萬元委托貸款及支付貸款利息的財(cái)務(wù)記錄；海紅港公司記帳憑證及支票存根，證實(shí)2004年5月14日將海紅港公司360萬元轉(zhuǎn)入康爾健公司后，5月17日將其中351萬元?dú)w還了擔(dān)保公司；信用社手續(xù)費(fèi)、利息清單、證實(shí)因質(zhì)押貸款、委托貸款信用社收取了擔(dān)保公司手續(xù)費(fèi)26340元、質(zhì)押貸款760萬元的利息409165元；借款合同及保證合同、記帳憑證，證實(shí)2003年4月18日，以擔(dān)保公司為擔(dān)保人，海紅港公司重新辦理了向信用社的貸款800萬元，該款直接歸還了上述委托貸款中的800萬元；海紅港公司記帳憑證，證實(shí)2003年4月21日，海紅港公司付款給擔(dān)保公司30萬元，后該款又付給了信用社；海紅港公司工商登記，證實(shí)2002年3月8日海紅港公司變更注冊(cè)資金為1000萬元，鮑漢鑫是法定代表人，占出資62%，李云山占出資的38%.

　　4、2004年9月21日，檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告人梁炳杰的供述制作了視聽資料，與其多次供述一致。

　　綜合全案，本案還有以下綜合證據(jù)：

　　（1）擔(dān)保公司工商登記、任命文件，證實(shí)擔(dān)保公司為國有獨(dú)資有限責(zé)任公司，公司經(jīng)營的范圍為投資、資本運(yùn)營、管理咨詢、上市策劃，同時(shí)對(duì)技術(shù)含量高的中小企業(yè)貸款提供擔(dān)保。經(jīng)東營市國有資產(chǎn)管理局下文自1999年12月29日至案發(fā)梁炳杰任擔(dān)保公司董事長兼總經(jīng)理。

　　（2）破案經(jīng)過，證實(shí)，被告人梁炳杰在市紀(jì)委“雙規(guī)”期間及被拘留和逮捕期間，主動(dòng)交待了挪用公款進(jìn)行營利性活動(dòng)的犯罪事實(shí)。

　　本院認(rèn)為，被告人梁炳杰身為國家工作人員，在擔(dān)任擔(dān)保公司董事長兼總經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，采用支出公款不記賬、隱匿支票存根等手段，將國有公司的巨額公款支出使用，進(jìn)行營利活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成挪用公款罪。公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)及罪名成立，予以支持。梁炳杰將挪用的第二筆公款中的351萬元用于歸還前次挪用的公款，應(yīng)從挪用公款的總額中扣除，故實(shí)際挪用公款的數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為880萬元。

　　關(guān)于梁炳杰及其辯護(hù)人提出“挪用401萬元公款及注冊(cè)康爾健公司的目的是為了追回藍(lán)天公司的欠款40萬元，擔(dān)保公司是資本的享有者和受益者”的辯護(hù)意見，審查認(rèn)為，被告人梁炳杰挪用公款的起因雖與追回為藍(lán)天公司代償?shù)膫鶛?quán)有關(guān)，但其關(guān)于購買藍(lán)天公司的提議經(jīng)董事會(huì)及分管領(lǐng)導(dǎo)否決后，仍假借其外甥鮑漢鑫及康爾健公司的名義購買該房地產(chǎn)的行為屬于梁炳杰的個(gè)人行為。在主觀方面，被告人梁炳杰隱匿支票存根、支出公款不記賬、通過其他賬戶轉(zhuǎn)賬的行為以及在檢察機(jī)關(guān)的多次供述，均充分說明梁炳杰明知是公款而故意挪作他用，非法取得公款的使用權(quán)；在客觀方面，梁炳杰未經(jīng)董事會(huì)同意，擅自借出五張空白支票，將擔(dān)保公司401萬元挪作他用，進(jìn)行營利活動(dòng)，實(shí)施了挪用公款的行為。雖然2001年12月梁炳杰變更工商登記，將康爾健公司股東刁忠軍20％的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了擔(dān)保公司，但從康爾健公司的經(jīng)營運(yùn)作來看，公司的一切業(yè)務(wù)實(shí)際由梁炳杰一人操作，擔(dān)保公司并不知情，2002年下半年，梁炳杰授意其外甥鮑漢鑫和妻弟刁忠軍偽造的向擔(dān)保公司借款及變更產(chǎn)權(quán)為擔(dān)保公司的虛假證明足以證實(shí)，其目的只是掩蓋其挪用公款的事實(shí)，以上被告人梁炳杰挪用公款401萬元的事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。被告人梁炳杰及其辯護(hù)人該部分的辯護(hù)意見不能成立，不予采納。

　　關(guān)于被告人梁炳杰的辯護(hù)人提出的“830萬元委托貸款合法有效，且有抵押合同保證履行還款義務(wù)，梁炳杰主觀上沒有挪用公款的目的，客觀上沒有挪用公款的事實(shí)”的辯護(hù)意見，審理認(rèn)為，委托貸款合同是否有效，并不影響本罪的成立。構(gòu)成挪用公款罪的關(guān)鍵是看其主觀上是否以非法使用為目的，客觀行為是否采取了未經(jīng)批準(zhǔn)和許可，擅自使用公款歸本人或他人使用的行為。被告人梁炳杰將委托貸款用于歸還前筆挪用的資金本身就是非法使用；在未經(jīng)董事會(huì)研究同意的情況下，擅自決定將本單位資金出借給其控股的海紅港公司，謀取個(gè)人利益的行為，更是非法使用。委托貸款不屬于擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)范圍，被告人梁炳杰對(duì)此是明知的，所以在其他董事不知情的情況下，私自辦理，如果是公司正常的業(yè)務(wù)，絕不會(huì)先將800萬元質(zhì)押貸款后再辦理委托貸款，使本公司在向銀行交納手續(xù)費(fèi)的同時(shí)，還要支付760萬元貸款的高額利息，并使質(zhì)押的800萬元存單凍結(jié)，從而喪失了該款的使用權(quán)。其目的就是為了掩人耳目，在本公司的財(cái)務(wù)帳、對(duì)帳單上，無法查出該款已被挪用。海紅港公司對(duì)委托貸款提供反擔(dān)保，只是保證該借款能夠償還，與被告人梁炳杰挪用公款的行為沒有必然聯(lián)系。以上，被告人梁炳杰以合法形式掩蓋非法目的，將本公司資金830萬元用于其控股的海紅港公司使用的事實(shí)清楚，予以認(rèn)定。其辯護(hù)人提出的“擔(dān)保公司按照習(xí)慣工作方式，只需董事長決定，無需董事會(huì)形成決議”的辯護(hù)意見，與公司章程、財(cái)務(wù)管理制度及事實(shí)明顯不符，不予采納。關(guān)于其辯護(hù)人提出的“梁炳杰主動(dòng)供述犯罪事實(shí)，系自首”的辯護(hù)意見，審理認(rèn)為，被告人梁炳杰的犯罪事實(shí)被有關(guān)單位掌握后，在被采取強(qiáng)制措施前，未自動(dòng)投案，不具備自首的條件，在偵查階段如實(shí)交代自己犯罪事實(shí)的行為系坦白，依法不構(gòu)成自首。但鑒于全部挪用的公款已在案發(fā)前退還，確有悔罪表現(xiàn)，在量刑上可酌情從輕處罰。為嚴(yán)肅國法，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不受侵犯，維護(hù)國有企業(yè)管理人員從事公務(wù)活動(dòng)的廉潔性，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款、第九十三條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條、全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款的解釋之規(guī)定，判決如下：

　　被告人梁炳杰犯挪用公款罪，判處有期徒刑十年。

　　（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2004年8月20日起至2014年8月19日止。）

　　如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)通過本院或直接向山東省高級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。

　　審　判　長　　徐　峰

　　代理審判員　　宋國蕾

　　代理審判員　　李瑞生

　　二00四年十二月十日

　　書　記　員　　桑愛紅