北京市第一中級人民法院行政判決書

　　（2007）一中行初字第73號

　　原告杭州頂津食品有限公司，住所地浙江省杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)四號大街27號。

　　法定代表人趙慧，董事長。

　　委托代理人徐方，北京市金杜律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人計(jì)瑩，北京市金杜律師事務(wù)所律師。

　　被告國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會，住所地北京市海淀區(qū)北四環(huán)西路9號銀谷大廈10-12層。

　　法定代表人廖力，副主任。

　　委托代理人劉帆，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會審查員。

　　委托代理人楊帆，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會審查員。

　　第三人日日（泉州）飲料有限公司，住所地福建省泉州市惠安縣洛陽鎮(zhèn)北工業(yè)區(qū)。

　　法定代表人洪為，董事長。

　　委托代理人孫方，北京市宏威律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人秦親，北京市宏威律師事務(wù)所律師。

　　原告杭州頂津食品有限公司（簡稱頂津公司）不服被告國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會（簡稱專利復(fù)審委員會）于2006年8月23日作出的第8613號無效宣告請求審查決定（簡稱第8613號決定），于法定期限內(nèi)向本院提起訴訟。本院于2007年1月9日受理本案后，依法組成合議庭，并按照法律有關(guān)規(guī)定通知日日（泉州）飲料有限公司（簡稱日日（泉州）公司）作為第三人參加訴訟，于2007年3月8日公開開庭進(jìn)行了審理。原告頂津公司的委托代理人徐方、計(jì)瑩，被告專利復(fù)審委員會的委托代理人劉帆、楊帆，第三人日日（泉州）公司的委托代理人孫方到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　2005年8月4日，原告頂津公司針對第三人日日（泉州）公司擁有的名稱為“飲料瓶”的第99329504.5號外觀設(shè)計(jì)專利（簡稱本專利），向被告專利復(fù)審委員會提出無效宣告請求。2006年8月23日，被告專利復(fù)審委員會作出第8613號決定，認(rèn)為：

　　1、關(guān)于證據(jù)

　　由于頂津公司不能提供附件1、6、7、8的原件，不能核實(shí)上述附件的真實(shí)性，因此對附件1、6、7、8不予考慮。

　　附件2說明其廣告內(nèi)容“味全每日C100％果汁‘范文芳篇’”已由臺灣電視事業(yè)股份有限公司在臺灣地區(qū)播出。由于我國目前的法律沒有延及臺灣地區(qū)，所以專利法意義上的“國內(nèi)”僅限于中華人民共和國大陸范圍內(nèi)，因此附件2所證明的在臺灣地區(qū)以廣告方式的公開使用不屬于專利法意義上的在國內(nèi)公開使用，并且頂津公司明確附件3、4只用于佐證附件2廣告的播出時間，因此，附件2、3、4不能用于評述本專利是否符合專利法第二十三條的規(guī)定。

　　由于頂津公司對附件5中的《動腦》雜志履行了相關(guān)的公證認(rèn)證手續(xù)，故認(rèn)可附件5中《動腦》雜志的真實(shí)性，并且由于其出版日期為1998年12月，早于本專利的申請日，因此附件5中的《動腦》雜志可以用于評述本專利是否符合專利法第二十三條的規(guī)定。附件5中由北京市公證員協(xié)會蓋章的說明、廣告播出證明書、彩頁及光盤說明其廣告內(nèi)容已由香港商澄豐國際媒體有限公司臺灣分公司代理在臺灣地區(qū)播出。如上所述，由于我國目前的法律沒有延及臺灣地區(qū)，因此專利法意義上的“國內(nèi)”僅限于中華人民共和國大陸范圍內(nèi)，因此附件5中由北京市公證員協(xié)會蓋章的說明、廣告播出證明書、彩頁及光盤所證明的在臺灣地區(qū)以廣告方式的公開使用不屬于專利法意義上的在國內(nèi)公開使用。因此，附件5中由北京市公證員協(xié)會蓋章的說明、廣告播出證明書及光盤不能用于評述本專利是否符合專利法第二十三條的規(guī)定。雖然頂津公司認(rèn)為附件5中的光盤作為附件5中《動腦》雜志所公開內(nèi)容的佐證，但專利復(fù)審委員會認(rèn)為，《動腦》雜志作為出版物證據(jù)，其公開的內(nèi)容以其雜志圖片所實(shí)際記載的內(nèi)容為準(zhǔn)，不能由其他證據(jù)來佐證其所公開的內(nèi)容。

　　2、關(guān)于專利法第二十三條

　　專利法第二十三條規(guī)定：授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

　　附件5中的第3幅圖雖然顯示了兩個飲料瓶，但該圖片并沒有清楚地反映出這兩個飲料瓶側(cè)面的具體形狀，并且附件5未清楚反映的面也不屬于該類產(chǎn)品不被一般消費(fèi)者關(guān)注的部位或該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計(jì)，所以附件5不足以證明本專利外觀設(shè)計(jì)不符合專利法第二十三條的規(guī)定。

　　基于上述理由，專利復(fù)審委員會作出第8613號決定，維持本專利權(quán)有效。

　　原告頂津公司不服該決定，在法定期限內(nèi)向本院提起訴訟稱：

　　一、第8613號決定認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯誤。

　　1、原告提交的附件3、4、5中的圖片證據(jù)已對本專利充分公開，而被告未全面認(rèn)定。

　　附件5包括1998年12月出版的《動腦》雜志封面、第63、64、65頁，其中第64頁之第三幅圖，明確載明有味全產(chǎn)品的飲料瓶。該圖形中包括兩個飲料瓶，圖片不僅從正面公開了本專利的主視圖，也通過側(cè)面公開了其立體圖。該味全飲料瓶的形狀與本專利高度近似，且公開時間早于本專利申請日。該雜志廣告中的畫面所公開內(nèi)容足已保證一般公眾識別瓶子的形狀，分辨瓶子的來源。附件4封面從瓶形正面公開了味全飲料瓶圖案，附件3進(jìn)一步佐證附件5、附件4，這已構(gòu)成對本專利的充分公開。

　　2、原告提交的附件2及附件5中的光盤證據(jù)，證明原告在本專利申請日前即以廣告方式公開近似設(shè)計(jì)，而被告未全面認(rèn)定。光盤證據(jù)中的廣告內(nèi)容為味全每日C100%果汁產(chǎn)品，其飲料瓶與附件4、5中公開的飲料瓶完全相同。

　　若認(rèn)定電視廣告公開屬于出版物公開，則原告證據(jù)足以證明本專利申請日之前已有相同設(shè)計(jì)在先公開。若認(rèn)定電視廣告公開屬于使用公開，通過附件2、5中描述的廣告內(nèi)容亦使相同設(shè)計(jì)在國內(nèi)公開。對附件2、5中的廣告內(nèi)容，大陸觀眾可以獲知其內(nèi)容。

　　3、被告在第8613號決定中稱“附件5中的《動腦》雜志的證據(jù)內(nèi)容不能由其他證據(jù)來佐證”，屬認(rèn)定事實(shí)不清，并導(dǎo)致其適用法律錯誤。

　　二、被告對本案的認(rèn)定違背了客觀事實(shí)，混淆了客觀事實(shí)與法律事實(shí)的關(guān)系。

　　通過出版物公開與電視廣告公開，使第三人外觀設(shè)計(jì)喪失新穎性，既是客觀事實(shí)又是法律事實(shí)，被告錯誤處理二者的關(guān)系，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)與適用法律的錯誤。

　　綜上，原告認(rèn)為第8613號決定違背案件的客觀事實(shí)，適用法律錯誤，請求法院予以撤銷。

　　被告專利復(fù)審委員會辯稱其堅(jiān)持在第8613號決定中的審查意見，認(rèn)為其所作出的第8613號決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審理程序合法，審查結(jié)論正確，原告頂津公司的訴訟理由不能成立，請求法院駁回原告訴訟請求，維持第8613號決定。

　　第三人日日（泉州）公司陳述意見認(rèn)為：1、附件2存在明顯法律瑕疵。其光盤文件的制作時間是2002年，而不是在該證明中所稱謂的1998年10月8日以前。其圖片不能證明是合法截取自其主張的廣告內(nèi)容中。2、附件3、4、5不能證明本專利在申請日前已經(jīng)在國內(nèi)外被公開發(fā)表或在國內(nèi)被公開使用過。3、附件2的光盤并非證據(jù)原件，原告也未能提供充分的證據(jù)證明該光盤為原件的完整復(fù)制件。綜上，第8613號決定符合本案的客觀事實(shí)和法律規(guī)定，原告的訴訟請求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，請求法院駁回原告訴訟請求。

　　經(jīng)審理查明：

　　本專利申請日為1999年4月14日，授權(quán)公告日為2000年1月19日。專利權(quán)人是日日（泉州）公司。本專利授權(quán)公告的視圖包括主視圖、右視圖、立體圖（詳見本專利附圖）。

　　2005年8月4日，頂津公司以本專利不符合專利法第二十三條的規(guī)定為由向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求。

　　2005年9月5日，頂津公司提交意見陳述書，并提交8份附件作為證據(jù)：

　　附件1包括1999年3月25日出版的《零售市場》封面、目錄頁、第10頁，共3頁復(fù)印件。

　　附件2包括由北京市公證員協(xié)會蓋章并轉(zhuǎn)送的關(guān)于海基會寄來的臺灣電視事業(yè)股份有限公司的認(rèn)證書的說明原件，共1頁；廣告播出證明書及所附的附件一和附件二，共10頁復(fù)印件；光盤1張。

　　附件3為1999年3月號《突破》封面、第6、7、59、65頁，共5頁復(fù)印件。

　　附件4為1999年2月28日出版的《流通快訊》封面，共1頁復(fù)印件。

　　附件5包括1998年12月出版的《動腦》封面、第63、64、65頁，共4頁復(fù)印件；包括六幅彩圖的1頁彩頁；光盤1張。

　　附件6包括1998年7月出版的《味全通訊》封面、目錄頁、第34、35頁、封底，共4頁復(fù)印件；

　　附件7包括1999年9月13日初版一刷的《廣告陽謀》封面、封底、第180、181、182、183、184、185、258頁、出版信息頁，共5頁復(fù)印件；

　　附件8為頂津公司聲稱摘自互聯(lián)網(wǎng)的資料，共17頁復(fù)印件。

　　2006年3月29日，專利復(fù)審委員會進(jìn)行了口頭審理。頂津公司明確其無效理由為：本專利不符合專利法第二十三條的規(guī)定。明確其證據(jù)及范圍為：附件5作為出版物公開了本專利的內(nèi)容，其所附的光盤作為所公開內(nèi)容的佐證；附件3、4只用于佐證附件2廣告的播出時間。附件5所附的光盤鏡頭清晰的顯示了與本專利相近似的外觀產(chǎn)品，同時附件5中的文字也證明味全廣告在1998年已經(jīng)播出。日日（泉州）公司檢查并認(rèn)可附件2、5中所附蓋有公證人簽章的光盤袋的完好性，但認(rèn)為，頂津公司提供的光盤并不是1998年廣告片的原版錄像帶，光盤的內(nèi)容可以隨意拼接，因此不認(rèn)可其真實(shí)性。

　　口頭審理中，頂津公司提交了附件2、3、4、5的公證認(rèn)證書的原件。附件2中包括廣告播出證明書的原件、蓋有公證人簽章的光盤袋。附件2的廣告播出證明書中明確記載“廣告播出時間：1998年10月8日至1998年10月31日，廣告播出之節(jié)目名稱明細(xì)如附件一所示”、“廣告播出之內(nèi)容：味全每日C100％果汁‘范文芳篇’，其劇情內(nèi)容之分鏡圖片，如附件二所示”，其立證明書人為臺灣電視事業(yè)股份有限公司，其地址為臺北市松山區(qū)八德路三段10號。頂津公司還提交了附件5關(guān)于《動腦》的公證認(rèn)證書的原件以及《動腦》雜志的合訂本原件，其中包括1998年12月出版的一期《動腦》雜志，經(jīng)核實(shí)其與頂津公司所提交的附件5中的《動腦》雜志相符。附件5還包括一張彩頁和一張光盤，頂津公司明確該彩頁是從臺灣中視播出廣告中截取的鏡頭，并提交由北京市公證員協(xié)會蓋章并轉(zhuǎn)送的關(guān)于海基會寄來臺灣中國電視事業(yè)股份有限公司的認(rèn)證書的說明原件、廣告播出證明書的原件、一張彩頁及蓋有公證人簽章的光盤袋。附件5的廣告播出證明書中明確記載“茲證明味全食品工業(yè)股份有限公司，確實(shí)于1998年10月、11月份委托香港商澄豐國際媒體有限公司臺灣分公司代理，在本公司播出‘味全企業(yè)形象WE CAN’篇廣告無誤，該廣告之分鏡圖及廣告片VCD如后所附”，其立證明書人為中國電視事業(yè)股份有限公司，其地址為臺北市南港區(qū)重陽路120號。

　　口頭審理中，專利復(fù)審委員會告知雙方當(dāng)事人由于頂津公司不能提供附件1、6、7、8的原件，不能核實(shí)上述附件的真實(shí)性，因此口頭審理對上述證據(jù)不予考慮。

　　2006年8月23日，專利復(fù)審委員會作出第8613號決定。

　　庭審中，頂津公司明確表示對上述事實(shí)沒有異議，對于其在無效宣告程序中提交的附件1、6、7、8不被考慮也沒有異議。

　　上述事實(shí)有第8613號決定、本專利授權(quán)文本、附件1－8、口頭審理記錄表、庭審記錄等證據(jù)在案佐證。

　　在行政訴訟程序中，頂津公司向本院提交了1998/1999臺灣食品暨制藥機(jī)械總覽，證明日日（泉州）公司的專利產(chǎn)品于1998年在出版物中已充分公開，缺乏新穎性。庭審中，專利復(fù)審委員會、日日（泉州）公司均認(rèn)為該證據(jù)與本案無關(guān)。對此，本院認(rèn)為，由于頂津公司未在無效宣告程序中提交該證據(jù)，故該證據(jù)不是專利復(fù)審委員會評述本專利新穎性的依據(jù)，該證據(jù)與第8613號決定的合法性審查無關(guān)聯(lián)性，故本院在本案中對該證據(jù)不予采信。

　　本院認(rèn)為：

　　一、關(guān)于本案審理的依據(jù)及其范圍

　　在無效宣告程序中，原告以附件2、附件3、附件4的結(jié)合作為第一組證據(jù)，用以證明附件2與本專利相近似，明確表示附件3、4只是用來佐證附件2中光盤所載內(nèi)容的播放時間在本專利申請日之前；原告以附件5作為另一組證據(jù)，用以證明本專利外觀產(chǎn)品在其申請日之前已經(jīng)公開。但在本案審理過程中，原告將其證據(jù)鏈變更為：第一組為附件5、附件3、附件4的結(jié)合，并以附件3、4佐證附件5，以證明其中的圖片證據(jù)已將本專利充分公開；第二組為附件2及附件5的結(jié)合，以證明在本專利申請日前就有高度近似的瓶型設(shè)計(jì)通過廣告方式公開。由于本案是行政訴訟案件，以原告在無效程序中的請求理由、證據(jù)及其范圍為審理基礎(chǔ)，對第8613號決定的合法性進(jìn)行審理，原告的上述證據(jù)鏈變更及其主張已經(jīng)超出本案的審理范圍，故本院在本案中對此不予考慮。

　　二、關(guān)于在臺灣地區(qū)播出的電視廣告證據(jù)能否作為國內(nèi)公開的有效證據(jù)

　　本院認(rèn)為，專利法意義上的出版物是指記載有技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容的獨(dú)立存在的傳播載體，故通過電視廣告公開現(xiàn)有技術(shù)的方式不屬于專利法規(guī)定的出版物公開方式，電視廣告公開屬于“為公眾所知的其它方式”公開。

　　依據(jù)專利法及其實(shí)施細(xì)則的相關(guān)規(guī)定，作為外觀設(shè)計(jì)的現(xiàn)有技術(shù)是指申請日前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。由此規(guī)定，屬于使用公開或其他方式公開的現(xiàn)有技術(shù)僅限于國內(nèi)地域標(biāo)準(zhǔn)。因我國現(xiàn)行的法律效力并沒有延及臺灣地區(qū)，所以專利法意義上的“國內(nèi)”公開標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)理解為僅限于大陸范圍內(nèi)。雖然，附件2、3、4及附件5中的電視廣告播出的時間早于本專利申請日，但因系在我國臺灣地區(qū)播出，不符合我國專利法規(guī)定的使用公開或其它方式公開現(xiàn)有技術(shù)的國內(nèi)地域界限標(biāo)準(zhǔn)，故該電視廣告證據(jù)不能作為評述本專利是否構(gòu)成“國內(nèi)公開”的有效證據(jù)。專利復(fù)審委員會按公開的“國內(nèi)”原則，認(rèn)定上述證據(jù)“不能用于評述本專利是否符合專利法第二十三條的規(guī)定”，并無不妥。頂津公司的相關(guān)主張，不能成立，本院不予支持。

　　三、關(guān)于附件5中的《動腦》雜志圖片是否充分公開本專利的問題

　　根據(jù)《審查指南》第四部分第五章5.5.1“確定在先設(shè)計(jì)公開的信息”規(guī)定，在先設(shè)計(jì)的圖片或者照片為反映產(chǎn)品各面視圖的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)一般消費(fèi)者的認(rèn)知能力來確定在先設(shè)計(jì)所公開的信息。

　　附件5中的《動腦》雜志圖片所公開的圖像為女演員雙手各舉一只味全每日C果汁飲料瓶的形象。其中，一只飲料瓶為正面形象，另一只飲料瓶為側(cè)面形象。由于該圖片所展示的飲料瓶瓶體設(shè)計(jì)的具體形狀模糊不清，而該模糊不清的部位屬于飲料瓶瓶體設(shè)計(jì)的核心技術(shù)部位，并非慣常設(shè)計(jì)或不被一般消費(fèi)者關(guān)注的部分，因此，一般消費(fèi)者無法從該圖片所公開的信息中清楚完整地得出該瓶體與本專利相同的結(jié)論，該證據(jù)不能證明本專利在其申請日前已被出版物公開。頂津公司訴稱該圖片已充分公開本專利的主張，因缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采信。

　　綜上所述，頂津公司要求撤銷專利復(fù)審委員會作出的第8613號決定，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。專利復(fù)審委員會作出的第8613號決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，本院判決如下：

　　維持被告國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會作出的第8613號無效宣告請求審查決定。

　　案件受理費(fèi)一千元，由原告杭州頂津食品有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

　　如不服本判決，各方當(dāng)事人可于本判決送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院提交上訴狀及其副本，并交納上訴案件受理費(fèi)一百元，上訴于北京市高級人民法院。

　　審　判　長　趙　靜代理審判員　姜庶偉代理審判員　張晰昕二00七年八月二十日書　記　員　李冰青