山西虹安科技有限公司訴國家知識產權局專利復審委員會專利無效行政糾紛案一審
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北京市第一中級人民法院
????行 政 判 決 書
????（2005）一中行初字第451號
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???? 原告山西虹安科技有限公司，住所地山西省太原市高新技術開發區Ⅲ－5區一號樓。
???? 法定代表人李謙，董事長。
???? 委托代理人王自力，山西三晉律師事務所律師。
???? 委托代理人張文祥，男，回族，1965年8月6日出生，住山西省太原市杏花嶺區五一路156號6單9戶。
???? 被告國家知識產權局專利復審委員會，住所地北京市海淀區北四環西路9號銀谷大廈10～12層。
???? 法定代表人廖濤，副主任。
???? 委托代理人王穎，國家知識產權局專利復審委員會行政訴訟處復審員。
???? 委托代理人程強，國家知識產權局專利復審委員會行政訴訟處復審員。
???? 第三人太原市神瑞安全救護科技有限公司，住所地山西省太原市高新區開拓巷11號晉華大樓五層。
???? 法定代表人劉文英，執行董事。
???? 委托代理人尹振啟，北京中創陽光知識產權代理有限責任公司專利代理人。
???? 第三人張君磊，男，漢族，1940年11月19日出生，住山西省太原市青年東街13號4樓3單元12號。
???? 委托代理人尹振啟，北京中創陽光知識產權代理有限責任公司專利代理人。
???? 原告山西虹安科技有限公司（簡稱虹安公司）不服被告國家知識產權局專利復審委員會（簡稱專利復審委員會）于2004年9月20日作出的第6647號無效宣告請求審查決定（簡稱第6647號決定），在法定期限內向本院提起行政訴訟。本院于2005年4月12日受理本案后，依法組成合議庭，并通知太原市神瑞安全救護科技有限公司（簡稱神瑞公司）、張君磊作為本案第三人參加訴訟，于2005年8月31日公開開庭進行了審理。原告虹安公司的委托代理人王自力、張文祥，被告專利復審委員會的委托代理人王穎、程強，第三人神瑞公司的委托代理人尹振啟，第三人張君磊及其委托代理人尹振啟到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
???? 第6647號決定系專利復審委員會就神瑞公司、張君磊針對虹安公司擁有的名稱為“正壓氧氣呼吸器”的外觀設計專利（簡稱本專利）所提出的無效宣告請求作出的。專利復審委員會在該決定中認定：
???? 一、 關于證據
???? 張君磊于2003年9月9日提交的5份補充證據不予考慮。神瑞公司提交的證據1－2與張君磊提交的證據4－1均出自《山西虹安科技有限公司安全防護產品》樣本。神瑞公司提交的證據1－4與張君磊提交的證據4－3均出自虹安公司《正壓氧氣呼吸器使用實踐文摘》。虹安公司對神瑞公司提交的證據1－1至1－4以及張君磊提交的證據4－1至4－4的真實性沒有異議，但認為其針對神瑞公司的無效宣告請求所提交的反證證明張君磊提交的證據4－1至4－4不合法。虹安公司共提交了27份反證，并提交了反證1－1至1－6以及反證2－1至2－3、反證3－1至3－6的原件，其中反證1－1至1－6僅涉及虹安公司與王燕翔等人之間的勞動合同關系問題，未證明與證據4－1至4－4的關系，以及證據4－1至4－4不能為解除勞動關系的人或其他人持有。反證2－1至2－3以及反證3－1至3－3、3－6為證人證言，其證人均未出庭作證，也沒有其他證據佐證。此外，反證2－1至2－3以及3－1至3－6均未涉及證據4－1至4－4的來源問題，因此，這些反證均不能證明虹安公司關于證據來源不合法的主張。其余反證均為復印件，專利復審委員會不予采信。由此，證據1－1至1－4以及證據4－1至4－4可以作為評價本專利是否符合專利法第二十三條規定的與在先設計不相同和不相近似的證據。
???? 二、 關于Biopak240正壓氧氣呼吸器是否在先公開使用
???? 證據1－4和證據4－3均是虹安公司印刷的《正壓氧氣呼吸器使用實踐文摘》的部分內容，其中第5頁記述了煤炭部以及一些礦務局于1994年11月1日至11月15日赴美國BIOMARINE公司考察Biopak240型礦山救護正壓氧氣呼吸器的情況，第15頁記述了1995年我國引進美國Biopak240正壓呼吸器的事實，第19頁、23頁、35頁中分別記載了大屯煤電公司救護大隊、平煤集團礦山救護大隊、霍州礦務局礦山救護大隊于1997年、1996年引進美國Biopak 240型正壓式氧氣呼吸器的事實，第32頁還記述了2000年12月26日，開灤集團公司救護大隊組織Biopak240正壓氧氣呼吸器技術培訓班的事實。由《正壓氧氣呼吸器使用實踐文摘》的前言可見，其是虹安公司根據“近年來國內外有關礦山救護書刊中摘錄和礦山救護隊在使用后反饋回來的用戶使用意見”編輯的一份“供大家參考并切磋交流”的文集。雖然該文集本身沒有記載印刷出版日期，但由于虹安公司明確表示對其真實性沒有異議，因此，其中對本專利申請日前引進、使用美國Biopak 240正壓氧氣呼吸器的事實的記載應當是真實的。
???? 證據1－2（證據4－1）為虹安公司的產品樣本，其中介紹了“1985年BIOMARINE的Biopak240正壓氧氣呼吸器首次被MSHA批準”，“我公司生產的Biopak240 & Biopak240LW正壓氧氣呼吸器”，該樣本清晰地示出了Biopak240的外形圖。對此，虹安公司同樣明確表示對該證據的真實性沒有異議。
???? 在證據1－4（證據4－3）已經證明Biopak240型正壓氧氣呼吸器在本專利申請日前已引進國內并被公開使用的情況下，將本專利與證據1－2（證據4－1）所示Biopak240正壓氧氣呼吸器的外觀形狀相比較，即可確定本專利與在先公開使用的Biopak240型正壓氧呼吸器是否相同和相近似。
???? 三、 關于相同和相近似性
???? 本專利與證據1－2（證據4－1）所示呼吸器的外觀設計相近似，本專利不符合專利法第二十三條的規定。
???? 綜上，專利復審委員會作出第6647號決定，宣告本專利權無效。
???? 原告虹安公司不服第6647號決定，在法定期限內向本院提起行政訴訟。其訴稱：一、被告故意拖延時間。神瑞公司在2003年4月16日第二次提出無效宣告請求后，被告未向原告及時送達受理通知，直到兩個多月后神瑞公司第三次提出無效宣告請求，被告才于2003年6月26日向原告送達這兩次的受理通知。張君磊于2003年8月8日提出無效宣告請求后，被告直到2004年4月8日才進行第二次口頭審理。原告于2005年1月4日才收到決定書。被告自受理神瑞公司的無效宣告請求至作出第6647號決定用了22個月的時間，可見被告的工作效率很低。二、被告存在泄密行為。原告在第6647號決定作出前的2004年10月收到北京一家知識產權代理事務所關于決定結果及后續事宜的傳真，可見被告存在泄密行為。三、第6647號決定對原告提交的證據認定錯誤。原告的證據除了反證1-7，1-8外，其余證據均提交了原件。四、第6647號決定依據的證據不具有合法性。根據證據理論及《審查指南》第四部分第一章第11節11.3關于舉證責任的規定，第三人對其所舉證據的來源負有舉證責任，否則不能采信。被告作出第6647號決定依據的證據1-1至證據1-4是神瑞公司的首席執行官王燕翔（原為原告國際貿易部經理）被原告解除聘用關系后非法占有的，原告的反證1-1至反證1-7已充分證明了神瑞公司的首席執行官王燕翔非法占有原告資料的事實。根據《審查指南》第四部分第一章第11節11.2關于證據認定的規定，這些證據不能使用。另外，證據1-1是外文證據，神瑞公司沒有提交中文譯文，根據《審查指南》的規定，該外文證據應視為未提交。而且，第6647號決定依據的證據都不是公開出版物。其內容與本專利不具有關聯性，不能作為定案依據。五、第6647號決定認定在先使用的Biopak240正壓氧氣呼吸器與本專利相近似是錯誤的。此外，第6647號決定把本專利的專利號誤寫為20023108002。綜上，原告認為第6647號決定認定事實錯誤，請求人民法院予以撤銷。
???? 被告專利復審委員會在其書面答辯中堅持第6647號決定關于證據認定及本專利與在先設計相近似的意見，并認為原告起訴狀中提到的其他問題均無事實及法律依據。其請求人民法院駁回原告的訴訟請求，維持第6647號決定。
???? 第三人神瑞公司與張君磊共同述稱：一、原告主張第三人的證據來源不合法沒有依據。《正壓氧氣呼吸器使用實踐文摘》（簡稱《實踐文摘》）及《山西虹安科技有限公司安全防護產品》（簡稱《虹安公司安全防護產品》）樣本均不屬于原告的內部保密資料，普通消費者可以從原告處得到。二、《實踐文摘》系原告制作，原告已經認可了《實踐文摘》的真實性，其包含的文章也是真實的。《實踐文摘》記載了本專利申請日前國內進口、使用美國Biopak240正壓氧氣呼吸器的事實。三、原告引進美國Biopak240正壓氧氣呼吸器后，在不改變原型機外觀基本形狀的情況下，將其長、寬、高尺寸略微縮短，由此得到本專利。本專利與原型機相比屬于相近似的外觀設計。綜上，第三人請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求，維持第6647號決定。
???? 本院經審理查明：
???? 本案涉及的本專利系名稱為“正壓氧氣呼吸器”的02310800.2號外觀設計專利，其申請日為2002年4月11日，授權公告日為2002年9月25日，專利權人為虹安公司。
???? 2003年3月3日，神瑞公司以本專利早已在國內公開使用，為相關公眾所知，本專利不符合專利法第二十三條、專利法實施細則第二條第三款的規定為由，向專利復審委員會提出無效宣告請求，并提交了8份證據。其中證據1-2是《虹安公司安全防護產品》樣本復印件6頁，證據1-4為虹安公司《實踐文摘》復印件5頁。
???? 2003年4月16日及2003年6月19日，神瑞公司向專利復審委員會提出第二次、第三次無效宣告請求，該兩次無效宣告請求的理由分別為：1995年我國引進了美國Biopak240正壓氧氣呼吸器，虹安公司于1999年對此進行了仿制，其外觀造型與本專利完全相同，故本專利不符合專利法第二十三條、專利法實施細則第二條第三款的規定；美國產品Biopak240正壓氧氣呼吸器于本專利申請日前在我國已經公開使用。同時，神瑞公司提交了相關的證據。2003年6月19日，被告向原告發出了神瑞公司第二次、第三次無效宣告請求受理通知書。針對神瑞公司的三次無效宣告請求，原告共提交了27份反證，并提交了反證1－1至1－6、反證2－1至2－3及反證3－1至3－6的原件，其中：反證1－1為聘（借）用人員勞動合同書。該合同書系作為甲方的原告與作為乙方的王燕翔于2001年3月訂立，其第十條“雙方認為需要議定的其他事項”中規定：乙方在工作中必須嚴格保守甲方的商業秘密。反證1－2為2002年1月15日虹安公司總經理擴大會議紀要。主要內容為決定從即日起解除與王燕翔訂立的用工合同。反證1－3為2002年1月15日晉虹工字（2002）第01號虹安公司工會文件《關于對王燕翔同志違規處理意見的意見》。主要內容為同意2002年1月15日公司經理擴大會議對王燕翔的處理意見。反證1－4為2002年1月15日晉虹發字（2002）第01號虹安公司文件《關于解除王燕翔同志聘（借）用人員勞動合同的決定》。反證1－5為2002年1月15日晉虹發字（2002）第03號虹安公司文件《關于解除王燕翔同志聘（借）用人員勞動合同的通知》。反證1－6為并勞仲裁字（2002）第20號仲裁裁決書。該仲裁裁決書的申訴方為王燕翔，被訴方為虹安公司，涉及的爭議為雙方當事人因解除勞動合同發生的勞動爭議。裁決的結論為虹安公司按規定為王燕翔辦理有關保險手續并足額支付勞動保險費的單位繳納部分。
???? 2003年8月11日，專利復審委員會對神瑞公司的三個無效宣告請求進行了口頭審理，神瑞公司的總經理王燕翔作為代理人之一參加了口頭審理。在口頭審理中，虹安公司對神瑞公司提交的證據1－1至1－4的真實性沒有異議。同時，虹安公司與神瑞公司均認為，本專利是在美國Biopak240正壓氧氣呼吸器的基礎上改進的，由于內部結構的改進，造成本專利外觀上比美國產品的箱體短。該次口頭審理的記錄表中有虹安公司代理人和神瑞公司代理人的簽名。
???? 2003年8月8日，張君磊針對本專利向專利復審委員會提出無效宣告請求，理由是本專利早已在國內公開使用，本專利不符合專利法第二十三條的規定，并提交了4份證據。其中證據4－1與神瑞公司提交的證據1－2均系《虹安公司安全防護產品》樣本相關頁的復印件。證據4－3與神瑞公司提交的證據1－4均系虹安公司《實踐文摘》相關頁的復印件。2003年9月9日，張君磊提交了5份補充證據。
???? 《實踐文摘》前言部分載明：“近5年來我們收集了國內外正壓氧氣呼吸器產品的技術資料和??????使用正壓氧氣呼吸器在煤礦搶險救災中所起的重要作用的文章資料，進行了整理，編印成這本《實踐文摘》供大家參考并切磋交流。??????這些資料大多是從近年來國內外有關礦山救護書刊中摘錄和礦山救護隊在使用后反饋回來的用戶使用意見中選編的”。第15頁載明：“1995年我國引進了美國Biopak240正壓呼吸器”。第19頁載明：“Biopak240型正壓式氧氣呼吸器是美國BIOMARINE公司生產，用于礦山救護的氧氣呼吸器。??????，大屯煤電公司救護大隊已于1997年底引進了10臺Biopak240型正壓式氧氣呼吸器”。此外，其第23頁和35頁分別記載了平煤集團礦山救護大隊、霍州礦務局礦山救護大隊于1997年、1996年引進美國Biopak 240型正壓氧氣呼吸器的事實。
???? 《虹安公司安全防護產品》樣本顯示原告生產了Biopak240& Biopak240LW正壓氧氣呼吸器，該樣本有原告生產的Biopak240正壓氧氣呼吸器的正面圖、側面圖以及打開前蓋的內部結構圖。
???? 2004年4月8日，專利復審委員會對張君磊提出的無效宣告請求進行了口頭審理。在口頭審理中，虹安公司對張君磊2003年8月8日提交的證據4－1至4－4的真實性沒有異議，但認為其來源不合法。該次口頭審理的記錄表中有虹安公司代理人、張君磊及其代理人的簽名。
???? 2004年9月20日，專利復審委員會做出第6647號決定。該決定首頁載明的本專利的專利號為20023108002。
???? 在本案開庭審理過程中，原告還提出如下主張：1、口頭審理記錄表的涂改較多，是被告事后涂改的。而且，2003年8月11日的口頭審理記錄記載的“請求人當庭演示了2個物證”的內容是后來增加的，但其認可口頭審理記錄表中簽名的真實性。2、案外人王燕翔違反與其訂立的聘（借）用人員勞動合同書中的保密條款向第三人提供了相關資料，故第三人的證據來源不合法。3、第6647號決定認定在先使用的是美國產品，進行相近似性對比用的是虹安公司的產品，被告進行對比的對象有誤。對此，被告主張：1、口頭審理記錄表中的修改是當時進行的，也不存在增加記錄內容的情況。2、原告沒有證據證明案外人王燕翔違反了保密條款，原告關于證據來源不合法的主張沒有依據。3、美國產品和虹安公司產品的型號完全相同，故兩者外觀也相同。若原告主張兩者不同，應當舉證證明。此外，原告承認其在無效宣告請求審查期間沒有提交證據1－4屬于商業秘密及公司保密制度的證據。同時，原告認為其生產的Biopak240& Biopak240LW正壓氧氣呼吸器外觀不同。原告當庭提交了2004年10月8日北京中博世達知識產權代理有限公司傳真給虹安公司總經理的《專利無效宣告后續事宜》函。該函載明：知悉貴方專利無效案已近尾聲。被告認為該函與本案無關，案外人完全可以通過公開的口頭審理了解到本案的相關信息。
???? 上述事實，有本專利授權公告文本、《實踐文摘》相關頁復印件、《虹安公司安全防護產品》樣本復印件、口頭審理記錄表、《專利無效宣告后續事宜》函、第6647號決定及當事人陳述等證據在案佐證。
???? 本院認為：
???? 一、 關于本案審理的范圍
???? 根據行政訴訟法的規定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。就本案而言，被告在第6647號決定中實際使用了《實踐文摘》和《虹安公司安全防護產品》樣本共兩份證據，該兩份證據是被告作出第6647號決定的事實依據。本院將圍繞原告的起訴理由，并結合被告作出決定的事實及法律依據對第6647號決定是否合法進行審查。由于神瑞公司提交的證據1－1和證據1－3、張君磊提交的證據4－2和證據4－4不是被告作出第6647號決定的依據，故本院在本案中對這些證據不予審理。
???? 二、 關于被告作出第6647號決定的程序是否合法
???? 1、 關于原告對口頭審理記錄表的異議。首先，原告的代理人在口頭審理記錄表中已經簽名，且原告亦認可該簽名的真實性，表明原告認可了口頭審理記錄表中記載的內容是真實的。其次，原告并未提供證據證明口頭審理記錄表相關內容的涂改、增加是被告在口頭審理后自行所為，故原告的異議不能成立。
???? 2、關于被告是否拖延時間。雖然專利法第四十六條規定，專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人，但專利法、專利法實施細則及《審查指南》均沒有具體規定專利復審委員會受理無效宣告請求后給專利權人送達受理通知的期限、進行口頭審理的期限及作出決定的期限。此外，第6647號決定前后共涉及兩個第三人提起的四次無效宣告請求，當事人提交的證據材料較多，且進行了兩次口頭審理，總體上所需的時間較長。故原告關于被告故意拖延審理期限的主張沒有事實及法律依據，本院不予支持。
???? 3、關于被告是否存在泄密行為。由于第6647號決定涉及的兩次口頭審理均是公開進行的，案外人完全可以通過旁聽等正當途徑了解無效宣告請求的一般審理進程及所涉及的各方當事人。且《專利無效宣告后續事宜》函的內容并不涉及第6647號決定的內容。故原告僅憑該函主張被告存在泄密行為證據不足，本院不予支持。
???? 4、被告在第6647號決定的首頁把本專利的專利號誤寫為20023108002屬于被告的筆誤，但不影響決定的結論，本院在此予以糾正。
???? 5、關于被告對原告提交的證據的認定是否正確。口頭審理記錄表沒有記載其提供了除反證1－7、1－8外的證據的原件。原告亦未提供證據證明其提交了除反證1－7、1－8外的證據的原件。故原告關于被告對其提交的證據認定錯誤的主張，本院不予支持。
???? 三、關于第6647號決定依據的證據是否合法
???? 首先，原告對其關于第三人的證據來源不合法的主張負有舉證責任。其次，原告提交的反證1－1至1－6并沒有反映王燕翔非法占有原告資料的事實，這些反證僅證明原告與王燕翔解除了勞動合同并因此發生了勞動糾紛，但解除勞動合同及發生勞動糾紛的事實本身并不能證明王燕翔非法占有原告的《實踐文摘》和《虹安公司安全防護產品》樣本，更不能證明本案第三人提交的《實踐文摘》和《虹安公司安全防護產品》樣本是用非法手段取得的證據材料。再次，原告并未提交《實踐文摘》屬于商業秘密的證據，而且從《實踐文摘》的前言及其具體內容來看，其也不屬于原告的商業秘密。故原告關于王燕翔違反與其訂立的聘（借）用人員勞動合同書中的保密條款向第三人提供了《實踐文摘》，第三人的證據來源不合法的主張也不能成立。綜上，原告關于被告作出第6647號決定依據的證據來源不合法的主張沒有事實和法律依據，本院不予支持。
???? 四、關于本專利是否符合專利法第二十三條的規定
???? 專利法第二十三條規定，授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。
???? 根據通常的商業慣例，在一般情況下，同一廠家生產的相同型號的同種產品的外觀是相同的，而不同廠家生產的相同型號的同種產品的外觀則不一定相同。根據本院查明的事實，在本專利申請日前，美國BIOMARINE公司生產的Biopak240正壓氧氣呼吸器已被國內相關單位引進并使用，但是，其外觀并未在《實踐文摘》中顯示。《虹安公司安全防護產品》樣本中顯示的是原告生產的Biopak240正壓氧氣呼吸器的外觀，但從該樣本中看不出其在國內公開使用的時間。雖然美國BIOMARINE公司生產的正壓氧氣呼吸器的型號與原告生產的同種產品的型號完全相同，但由于美國BIOMARINE公司與原告是不同的生產廠家，故不能當然地認為美國BIOMARINE公司生產的Biopak240正壓氧氣呼吸器與原告生產的Biopak240正壓氧氣呼吸器的外觀相同。而且，原告與神瑞公司均認為本專利與美國Biopak240正壓氧氣呼吸器的外觀存在區別，但從口頭審理記錄表中無法得出兩者僅在箱體長短上存在區別的結論。被告關于兩者型號完全相同，故兩者的外觀也相同的主張沒有事實依據，本院不予支持。因此，被告在第6647號決定中一方面認定本專利申請日前國內公開使用過的是美國BIOMARINE公司生產的Biopak240正壓氧氣呼吸器，而在沒有證據顯示美國Biopak240正壓氧氣呼吸器的外觀的前提下，另一方面又用原告生產的Biopak240正壓氧氣呼吸器的外觀與本專利進行對比并得出兩者相近似的結論，缺乏事實及法律依據，本院不予支持。綜上，由于被告認定事實不清，導致其對本專利是否符合專利法第二十三條的評價有誤，故第6647號決定應予撤銷。鑒于被告對第三人在復審程序中提交的其他證據沒有進行具體評述，被告應當重新做出無效宣告請求審查決定。
???? 綜上，被告在第6647號決定中認定事實不清，適用法律錯誤，應予撤銷。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目、第2目之規定，本院判決如下：
???? 一、撤銷被告國家知識產權局專利復審委員會作出的第6647號無效宣告請求審查決定；
???? 二、被告國家知識產權局專利復審委員會重新就專利號為02310800.2的“正壓氧氣呼吸器”的外觀設計專利作出無效宣告請求審查決定。
???? 案件受理費1000元，由被告國家知識產權局專利復審委員會負擔（于本判決生效之日起7日內交納）。
???? 如不服本判決，各方當事人可在本判決書送達之日起15日內，向本院提交上訴狀并交納上訴案件受理費1000元（開戶行：中國工商銀行北京市分行黃樓支行，戶名：北京市第一中級人民法院，帳號：144537－48），上訴于北京市高級人民法院。
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???? 審 判 長 儀 軍
???? 代理審判員 江建中
???? 代理審判員 劉曉軍
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???? 二 ○ ○ 五 年 九 月 二 十 二 日
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???? 書 記 員 陳 勇
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