與浮動抵押相比,固定聯合體抵押具有三個基本特征:①抵押聯合體范圍內所列財產僅限于企業現有財產,而隨著企業經營變化的流動資產(或未來財產)不屬于抵押聯合體的范圍;②在設定聯合體抵押時,必須對作為抵押標的物的聯合體進行編目登記。企業財產集體抵押設立后,如果企業財產發生變化,如設備更新等,必須對“財產清單”進行相應的變更和修改,并向登記機關重新登記,明確抵押標的的范圍;③聯合體抵押設立后,企業對其財產的處分受到嚴格限制。也就是說,企業的財產一旦被聯合體抵押,聯合體的財產或權利就不能與聯合體分離。浮動抵押制度正好可以克服固定聯合體抵押制度的上述缺點。設立浮動抵押,不需要列財產清單,也不需要公示各種財產。只需以書面形式訂立浮動抵押合同,并向企業法人登記機關登記。程序很簡單。浮動抵押設立后,企業新取得的財產將自動成為浮動抵押的標的。浮動抵押設立后,企業處分財產的權利不受限制,企業可以自由轉讓財產或者設定抵押。而浮動抵押的標的物,包括企業的全部或部分有形財產、無形財產和債權,大大增強了企業的擔保功能。浮動抵押和固定聯合抵押各有優缺點。一般來說,從保護企業自由和發展的角度來看,浮動抵押優于固定聯合抵押;從保護被擔保人的角度來看,固定聯合抵押優于浮動抵押。具體而言,設定浮動抵押后,企業仍可自由處分財產,不影響企業的生產經營活動。但另一方面,如果由于經營不善導致企業財產大幅減少,將對抵押權人債權的實現產生不利影響。在固定財團抵押的情況下,不允許企業隨意處置財團目錄所列財產,勢必對企業的經營活動產生不利影響。但由于抵押物是固定的,有利于清償抵押權人的債權。另一方面,浮動充電操作簡單,而固定群充電更為復雜。
由于浮動抵押本身固有的局限性,甚至在英美法系國家的理論中也存在爭議。例如,有學者認為浮動抵押被認為是一種“不安全的擔保形式”,“直至其結晶,抵押物才承擔日常財產運作所帶來的一切風險”。鑒于浮動抵押制度的設計損害了第三人的利益,第三人與設立抵押的企業之間的正常債務關系和經濟秩序會因浮動抵押的實施而受到損害,有學者認為“當企業破產時”破產后,銀行(有浮動抵押權)和債權人(如稅務人員)有法律賦予的強制權利,將要求公司的財產,他提出了要求,沒有留下任何東西給普通商人。許多學者評論說,這是不公平的。”甚至法官在判決書中也表示:“我傾向于認為這種情況至少是可以討論的。”一些德國大陸法系學者對此也持否定態度。例如,德國法蘭克福大學的曼斯菲爾德·沃爾夫教授在中國人民大學法學院發表題為《從比較法的角度審視中國物權法草案》的演講時,也對中國物權法草案規定的浮動擔保持批判態度。他認為,浮動擔保實質上是授予一個債權人可以排除其他債權人干涉債務人財產的抵押權。這種浮動擔保不僅會阻礙市場經濟的正常競爭秩序,而且容易導致過度擔保。例如,有10萬元的債務,但所擔保的財產價值可能超過100萬元,這大大損害了財產的使用效率。此外,浮動抵押在抵押制度設計上也可能引起特定物擔保制度與浮動抵押制度的沖突。然而,浮動抵押雖然有其固有的缺陷,但其自身的優勢是固定聯合體抵押所不具備的。正因為如此,一些大陸法系國家借鑒英國的浮動抵押制度,修改了傳統的商法、公司法和民法,增設了浮動抵押制度,如芬蘭、挪威、瑞典等。俄羅斯1992年的《質押法》和1994年修訂的《民法典》也吸收了英國的浮動抵押制度;[XX]同時,美國和加拿大也有所謂的財團抵押,但法律對這種抵押形式沒有明確規定,而是由當事人通過統一抵押的形式設定權益。然而,財團按揭在美國和加拿大并不適用于房地產。作為大陸法系國家的日本,1950年以德國鐵路財團抵押為例,頒布了多種財團抵押法。20世紀50年代末,為適應經濟發展和融資的需要,在英國浮動擔保制度的基礎上制定了《企業擔保法》。這樣,為了保證債權的實現,日本建立了固定財團抵押和浮動抵押兩種抵押制度。由此可以看出,兩大法系相互借鑒、吸收,取長補短,共同發揮兩大法系的保障功能。你知道嗎
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