“根本違約”的要求

其一，合同的不當履行部分包含了實現合同利益的關鍵因素。對于一個合同來說，其履行中包含的因素包括時間(期限)、地點、標的物情況、特定的身份要求等。對于不同的合同，這些因素發揮的作用并不相同，如果特定因素對權利人而言是其實現合同利益的關鍵，并且是不能替換的，那么，就可以認定其為合同的關鍵因素。違約行為只有包含了實現合同的關鍵因素，方能認定構成根本違約。

其二，在無法判定是否違反合同關鍵因素的情況下，如果繼續履行所造成的社會財富損失小于因解除合同所造成的社會財富損失，則不宜認定為根本違約。合同從當事人角度講，是為了實現其特定經濟目的，從社會角度講，則是為了優化社會資源的配置。所以，對特定合同的違約是否采用根本違約這種嚴厲的制裁方式，主要應看實現合同利益的關鍵因素是否被違反。在無法判斷時，則應當從是否有利于實現社會利益最大化來判斷是否根本違約。如果合同因違約被解除給違約方造成的損失遠大于非違約方因解除所可以獲取的利益時，就不應認定合同構成根本違約，而應繼續履行，同時由違約方對非違約方予以賠償，以平衡雙方利益，實現合同的最大效益。當然，這樣的處理方法只有在無法認定合同的關鍵因素是否被違反的情況下才能適用。

本案是以樹木種植為標的的承攬合同，合同目的是獲得約定的樹木。在這一關系中，樹木的成活率、樹木的品種、樹種的數量是合同中最為關鍵的因素，而在這些關鍵因素上，被告并沒有違約。盡管被告為原告栽種的樹木有部分在胸徑、分叉上與合同約定不符，但差異不大，遠沒有達到在屬性上偏離雙方的約定(比如，約定的胸徑是大樹，而栽種的是小樹，此種情況就構成樹木屬性偏離雙方的約定)。況且，無論原告是為了綠化還是為了以后出賣樹木，部分樹木在胸徑上的差異，雖然會在一定程度上影響原告的利益，但并不會導致原告訂立合同目的的落空。所以，被告沒有根本違約，雙方的合同應當繼續履行。

至于對違約問題的處理方法，我國合同法第九十七條明確規定：“合同解除后，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取補救措施，并有權要求賠償損失。”也就是說，既使是在根本違約的情況下，也并非都要適用恢復原狀。一般情況下，如果恢復原狀會造成標的物經濟價值明顯減損，或給合同雙方中一方造成的損失遠遠大于另一方因該恢復原狀的行為所帶來的利益時，應當考慮采取補救措施或采取賠償的方法。此種情況下，如果簡單地恢復原狀，就會造成社會資源的極大浪費。樹木是一種特殊的物品，遷移不但成本大，而且風險也很大，因此，從節約社會資源的角度，不宜將2000余棵樹木移走，而應當采用被告向原告賠償或降低承攬價款的辦法解決雙方的爭議。

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