《合同法》第338條第1款規定:“在技術開發合同履行過程中,因出現無法克服的技術困難,致使研究開發失敗或者部分失敗的,該風險由當事人約定。沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規定仍不能確定的,風險責任由當事人合理分擔。”
根據上述規定,技術開發的風險無須“無法預見、無法防止”的條件。技術開發合同的當事人,對開發所面臨的困難是可能預見的,對所碰到的技術困難,雖經合理的努力仍不能克服,這些都不影響技術開發風險的成立。
技術開發風險,是非因發人違約造成失敗或部分失敗的風險。或者說,技術開發風險是因不可克服的技術困難造成開發失敗或者部分失敗導致的損失。
技術開發風險的負擔原則具體為:
第一,看當事人對風險負擔有無約定,有約定從其約定。
第二,如無約定或者約定不明確,按《合同法》第61條的規定確定。
第三,無約定或約定不明確,按《合同法》第61條又不能確定的,由當事人合理分擔。合理分擔,應當是按公平原則分擔。
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