一、胎兒能否主張侵權損害賠償

法律對此沒有明確的說法，但是我們認可胎兒可以主張侵權損害賠償。我國法律所保護的生命權是指公民生命的生存權和健康完整權。我國法律認為尚未出生的胎兒不具有民事權利能力。但是，胎兒具有成為權利主體的可能性和唯一性，認識到這一點，法律也給予了一定的承認和保護。我國《繼承法》第28條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生是死體的，保留的份額依照法定繼承辦理。”看來，對于生命權和民事主體權的認定，目前的法律規定的確存在著一定的矛盾。從大陸法系英美法系等諸國刑法來看，這個問題也存在著不斷的爭議。但大多數認為生命主體包括母體中的具有一定妊娠期的胎兒，因而各國也相應制定了墮胎罪名。人類社會是由人的生命個體組成的，從根本上說，一切法律所調整的一切利益，歸根結底就是自然人的利益;而一切人的一切利益，歸根結底首先建立在生命的生存權上，其他一切政治、生活、勞動、經濟權利全部依賴于這個基礎。對于生命權的探討不僅僅是法理上問題，應該認識到，這是一個關于哲學、人類倫理等諸多方面廣泛而又復雜的難點。

從人的生理結構來看胎兒具有了人的完整性，如果簡單認定出生是主體生成的起點，這無疑是違背科學的。(生物生理學的論述從略)從法律精神的角度來看，法律維持的是公平，保護的更多方面還是那些遭受不公平的人類中的弱小無助部分。比如我國法律保護婦女兒童和未成年人的原則。這樣看來，法律忽視對人類出生前的保護，這是與其精神相悖的。既然兒童和未成年人可以得到法律地保護，那么未出生的人就更應該得到法律的保護，因為他是所有人類誕生的先期階段。當然，法律也沒有完全否定胎兒的地位，如上繼承法的規定，還有刑法規定犯罪的懷孕婦女不適用死刑，這都是對于胎兒地位的一種認可。?聯系我們的當前國情和中國幾千年的傳統意識，法律對于生命權的模糊認識自然有著許多的理由。首先，計劃生育是中國擺脫貧困的一個基本國策，生育不計劃，我們國家的負擔就會更重，法律要盡可能的為我們的基本國策服務，這也是符合馬克思的思想和觀點的。其次，中國人的遺留意識中父母是人的生命的創造者，由傳統的“親親”、“尊尊”思想演化出，父母即可以是子女的造俑者，也可以是子女的“終結者”的封建觀念，這種扭曲親孝之道的流俗廣布民間，這也是中國人權思想不同于西方人權思想的重要之處。但現代的法律已徹底否定了這些封建觀念，任何人不可侵犯其他人的生命權和健康權。公民的主體權利平等已經是一個普遍的社會思想。

在當今時代，法律不應該回避這個最為重要的問題，這是文明和科技時代的必然要求。所以是否深入地分析和探討生命權的問題，是法律是否嚴肅的一個表現，同時，這個過程也許較為艱難，因為，這其中既包括著法律精神和經濟發展的相互權衡，也包括現代文明和封建意識的不斷磨擦。但相信隨著人倫精神地成熟和法治社會地建立，對于這個問題會有一個解決。

由此可見，在同類型的案件中(包括本案)，判決賠償嬰兒的損失，與情與理均無可厚非，但卻違法;判決不賠，在情理上說不過去，卻是符合法律規定的。之所以會出現這種“情與法”的沖突，是因為我國法律在胎兒保護立法方面滯后及民事權利能力制度不合理所致。要最終解決此類案件中不必要的“情與法”的沖突，有賴于通過廣大群眾及司法界、法學界的同仁的不斷呼吁，促使立法部門參照國外的成功經驗，盡快修改我國現行法律中的民事權利能力制度，賦予胎兒在特定情況下的民事權利能力。

二、目前解決該問題的辦法

那么，在現有法律框架內，有無解決此類案件中“情與法”沖突的權宜之計呢?筆者認為，在有關法律作出修改之前，可以通過兩種途徑來解決。很顯然，胎兒在未出生時是母體的一部分，胎兒的受損在法律上就是對母體生命健康權的侵犯。所以可以利用我國現行的精神損害賠償制度達到與在法律上賦予胎兒特定民事權利能力后大致相同的法律效果。根據現有法律規定，公民的健康權受到侵犯是可以要求精神損害賠償的。所以，在此種情形下，以母親自己的身份行使精神損害賠償權在法律上沒有任何的障礙。我國的精神損害賠償制度中，還有一個顯而易見的現象就是：賠償的數額并無明確的規定。司法實踐中是由審判人員根據各地規定的標準，結合案情來酌情把握。這就意味著，在現行精神損害賠償制度中，就賠償數額方面法官享有很大的“自由裁量權”。那么，法官在具體承辦該類案件時，就可以將嬰兒已經發生或可能發生的醫療費、護理費、殘疾補償費、繼續治療費等費用作為一個綜合的參照因素，運用“自由裁量權”確定一個合適的精神損害撫慰金給嬰兒的母親，以抵消母親在嬰兒出生后為治療嬰兒而造成的損失。或者在母親以自己的身份起訴要求賠償時，將嬰兒因受到損害而已經發生或可能發生的醫療費、護理費、殘疾補償費、繼續治療費等費用作為自己所受到的損失的一部分而提起訴訟。因為在不法侵害發生時，胎兒和母體是不可分割的整體，對母體的侵害造成了胎兒出世后必須接受治療的后果，二者具有必然的因果關系。對此部分判決可表述為“被告賠償原告因其胎兒受到損害而發生的各項費用…”。這樣，通過上述兩種方法，既以變通的方式維護了胎兒的本來應有而沒有被現行法律認可的權利(人身損害賠償權、受撫養權等)，又不會造成與現行法律的沖突。從而在目前法無明文規定的情況下，既不違反法律規定，又適當彌補了當事人的損失，不失為目前的一種權宜之計。

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